Nyhetsbrev - MIFID II - Norsk lovforslag fremlagt

Verdipapirlovutvalget fremla 20. januar 2017 sitt forslag til norsk implementering av MiFID II og MiFIR. Det har vært knyttet stor spenning til utvalgets forslag, ikke minst om det ville bli foreslått et forbud mot returprovisjoner. I dette nyhetsbrevet omtales sentrale punkter av særlig betydning for norske verdipapirforetak.

Utskriftsvennlig versjon

1. OVERSIKT

MiFID II (direktiv 2014/65/EU) og MiFIR (forordning (EU) nr. 600/2014) vil medføre en rekke endringer i rammevilkårene for verdipapirforetak og regulerte markeder, både med hensyn til organisering, virksomhetskrav, plikt til å gjennomføre transaksjoner på handelsplasser, samt offentliggjøring av opplysninger om ordre og transaksjoner. I dette nyhetsbrevet omtales noen forhold som vi anser som særlig viktige for norske verdipapirforetak, og med hovedvekt på områder det foreligger rom for nasjonalt skjønn og innholdet i utvalgets forslag følgelig er av særlig interesse. Vi går ikke inn på reglene om regulerte markeder, herunder om gjennomlysning av handelen over børs.

Utvalgets rapport er offentliggjort i NOU 2017:1. Schjødt-advokat Birte Berg var sekretær i utvalget.

Utvalget har lagt opp til en mer direktivnær utforming av de norske bestemmelsene enn det man gjorde da MiFID ble implementert. Forslag til forskriftsbestemmelser vil bli fremlagt senere.

Implementeringsfristen for reglene er 3. januar 2018.

2. SKJERPEDE KRAV TIL investorbeskyttelse

2.1 Informasjonskrav før ytelse av investeringstjenester

Før ytelse av investeringstjenester skal kunder motta nærmere angitt informasjon, foreslått fastsatt i verdipapirhandelloven (vphl.) § 10-10. Blant annet skal det opplyses om rådene som gis er uavhengige ved investeringsrådgivning og om det vil bli gjort periodisk egnethetsvurdering, og det skal gis opplysninger om alle kostnader og tilknyttede gebyrer. Utvalget foreslår at det skal åpnes for at opplysningene kan gis i et standardisert format. Det er gitt utfyllende regler i kommisjonsforordning C(2016) 2398 art. 45-51.

Når en investeringstjeneste tilbys sammen med en annen tjeneste eller et annet produkt som del av en pakke (produktpakke) eller er betinget av den samme avtalen eller pakken, skal verdipapirforetaket informere kunden om det er mulig å kjøpe de enkelte produktene hver for seg.

2.2 Uavhengig og ikke-uavhengig investeringsrådgivning

MiFID II art. 24(7) fastsetter særlige krav ved ytelse av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning. Skillet mellom uavhengig og ikke-uavhengig investeringsrådgivning medfører at foretakene må gjennomføre tilpasninger til de nye reglene. Foretak som driver både uavhengig og ikke-uavhengig investeringsrådgivning må være oppmerksom på de interessekonfliktene som kan oppstå ved slik delt virksomhet. Verdipapirforetak som informerer kunden om at de yter uavhengig investeringsrådgivning iht. pkt. 2.1 over, skal vurdere et tilstrekkelig utvalg av tilgjengelige finansielle instrumenter. Utvalget må være tilstrekkelig diversifisert ut fra type og utsteder eller produkttilbyder, og kan ikke være begrenset til produkter og finansielle instrumenter som utstedes eller tilbys av foretaket selv eller enheter med nære forbindelser til foretaket, eller andre enheter som foretaket har så nære juridiske eller økonomiske forbindelser med at det kan innebære en risiko for at det uavhengige grunnlaget for investeringsrådgivningen svekkes, jf. utvalgets forslag til vphl. § 10-11. Det er fastsatt utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordning C(2016) 2398 art. 52-53.

2.3 Returprovisjoner

Utvalgets flertall foreslår at det gjennomføres regler for returprovisjoner i tråd med MiFID II. Flertallet legger blant annet vekt på at MiFID II innfører strengere regler for verdipapirforetakets adgang til å betale og motta returprovisjoner enn gjeldende regler. Utvalgets mindretall, bestående av Forbrukerombudets representant, ville gå lenger og foreslår et generelt forbud mot returprovisjoner. Et noe bredere mindretall går inn for at det skal innføres en forskriftshjemmel til å forby returprovisjoner dersom det viser seg at de nye reglene ikke er tilstrekkelig effektive.

Forslaget innebærer at verdipapirforetak i utgangspunktet skal kunne motta honorar eller annen form for godtgjørelse fra andre enn kunden i forbindelse med ytelse av investeringstjenester, forutsatt at vederlaget er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden, og ikke vil svekke foretakets plikt til å opptre ærlig, redelig og profesjonelt i samsvar med kundens interesser, jf. forslag til vphl. § 10-12 første ledd.

Foretak som driver uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning skal derimot ikke ha adgang til å motta og beholde pengeytelser fra andre enn kunden i tilknytning til nevnte tjenester, jf. forslag til vphl. § 10-12 fjerde ledd. I den grad foretaket mottar returprovisjoner i forbindelse med uavhengig investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning må altså returprovisjonene videreføres til kunden. Det gjøres kun unntak fra forbudet for “mindre naturalytelser” som er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden og er av slik art og omfang at foretakets evne til å ivareta kundens interesser ikke svekkes. Kunden skal gis skriftlig informasjon om mindre naturalytelser foretaket mottar og beholder, jf. forslag til vphl. § 10-12 fjerde ledd.

Ved foretakenes ytelse av andre tjenester enn uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning skal kunden gis skriftlig informasjon om verdien av returprovisjon eller annet vederlag. Det foreslås nærmere vilkår og dokumentasjonskrav for ytelser som skal anses egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten. Det kan for eksempel knytte seg til å gi kunden tilgang til et bredere utvalg av egnede produkter og tjenester fra tredjepartstilbydere som ikke har en nær relasjon til foretaket. Det er gitt utfyllende bestemmelser om dette i kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 art. 11. Kravene innebærer en innstramming i forhold til gjeldende rett.

2.4 Mottak av analyser

Et særskilt spørsmål er om mottak av analyser skal anses som vederlag fra andre enn kunden. Det følger av kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 art. 13(1) at analyse som mottas fra tredjeparter ikke skal regnes som slikt vederlag forutsatt at analysen mottas som gjenytelse for direkte betaling fra verdipapirforetakets egne midler og enkelte andre vilkår er oppfylt. Verdipapirforetak som tilbyr både analysetjenester og utførelse av ordre skal identifisere separate omkostninger som bare reflekterer kostnaden ved å utføre ordre, jf. kommisjonsdirektivet art. 13(9). Hver enkelt fordel eller tjeneste som ytes fra samme verdipapirforetak til verdipapirforetak etablert i EØS skal være gjenstand for separat identifiserbar betaling, og tilgangen til eller betalingen for slike fordeler eller tjenester skal ikke påvirkes av betalingen for utførelse.

2.5 Egnethets- og hensiktsmessighetstesting

MIFID introduserte krav til at verdipapirforetak utfører testing av egnethet og hensiktsmessighet av en investering ved ytelse av henholdsvis investeringsrådgivning/aktiv forvaltning og mottak og formidling av ordre/utførelse av ordre.

MIFID II oppstiller enkelte strengere standarder knyttet til testingen, jf. forslag til vphl. § 10-15.

Blant annet blir utførelsen av egnethetstestingen mer omfattende da det også kreves informasjon om evne til å tåle tap og risikotoleranse, og foretaket skal særlig legge vekt på at de anbefalte tjenester og finansielle instrumenter er i samsvar med dette.

Når det gjelder unntakene fra å utføre hensiktsmessighetstest, er det inntatt noen presiseringer mht. hvilke instrumenter som er å anse som komplekse, bl.a. aksjer i alternative investeringsfond selv om fondet er opptatt til notering på regulert marked, og strukturerte UCITS omhandlet i forordning (EU) nr. 583/2010 (nøkkelinformasjonsforordningen).

Der produkter er satt sammen av flere ulike produkter, skal egnetheten/hensiktsmessigheten vurderes samlet for produktene.

Det er gitt utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordning C(2016) 2398 art. 54-58. Blant annet skal foretaket ta rimelige skritt for å forsikre seg om at informasjonen innhentet fra kunden er pålitelig, og dersom investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning innebærer bytte av instrumenter i porteføljen skal foretaket kunne dokumentere at fordelen overstiger kostnadene. Foretak som har opplyst at de skal gi kunden periodisk egnethetsvurdering, jf. pkt. 2.1 over, skal gjennomgå denne minst årlig, men frekvensen skal økes dersom kundens risikoprofil eller type finansielle instrumenter tilsier det.

2.6 Egnethetserklæring. Rapportering til kunder

Det foreslås innført enkelte nye krav mht. rapportering til kunden. Blant annet skal rapportene til kunden omfatte periodisk informasjon hvor det tas hensyn til de involverte finansielle instrumentenes art og kompleksitet og de tjenestene som er ytt til kunden, jf. forslag til vphl. § 10-17.

Videre skal ikke-profesjonelle kunder ved investeringsrådgivning motta en erklæring om egnethet før transaksjonen foretas. Dokumentet skal spesifisere hvilket råd som er gitt og hvordan rådet relaterer seg til kundens preferanser, investeringsmål og andre karakteristika, jf. forslag til vphl. § 10-17 tredje og fjerde ledd.

I enkelte situasjoner åpnes det for at rapporten kan leveres umiddelbart etter at transaksjonen er gjennomført, bl.a. der kommunikasjonsformen som er brukt for å inngå avtalen hindrer førtidig levering, forutsatt at kunden aksepterer dette og får mulighet til å utsette transaksjonen.

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 art. 59-63 er det gitt utfyllende regler om kravene til rapportering til kunden. Blant endringene i forhold til gjeldende rett nevnes at kunder ved aktiv forvaltning skal motta periodisk oversikt hver tredje, og ikke kun hver sjette, måned.

2.7 Beste resultat

Reglene om beste resultat er foreslått utvidet og skjerpet, jf. forslag til vphl. § 10-19. Blant annet er det ikke lenger tilstrekkelig å gjøre de tiltak som er rimelige for å få best mulig resultat, foretaket må iverksette det som er tilstrekkelig. For ikke-profesjonelle investorer skal beste resultat bestemmes ut fra det samlede vederlag kunden skal betale i forbindelse med ordreutførelsen, herunder samtlige direkte kostnader. Foretaket skal ikke motta vederlag for å utføre ordre ved en bestemt handelsplass dersom dette er i strid med reglene om interessekonflikter eller vederlag fra andre enn kunden.

Handelsplasser og SI-er skal minst årlig offentliggjøre opplysninger vederlagsfritt om kvaliteten på ordreutførelse for finansielle instrumenter som er omfattet av handelsplikten i MiFIR art. 23 og 28, jf. forslag til vphl. § 10-20. Etter at verdipapirforetaket har utført en ordre skal det informere kunden om hvor ordren ble utført. Foretaket skal på en klar, fyllestgjørende og lettfattelig måte gi kunden informasjon om hvordan ordre blir utført, og ikke uten uttrykkelig samtykke utføre ordre utenfor en handelsplass. Verdipapirforetak skal årlig offentliggjøre de fem handelsplassene der de har hatt høyest handelsvolum foregående år innenfor hver kategori av finansielle instrumenter

I kommisjonsforordning C(2016) 2398 art. 64-66 er det gitt utfyllende bestemmelser om kravene til beste resultat ved utførelse av ordre.

3. ENDREDE KRAV TIL VERDIPAPIRFORETAK

3.1 Krav til styre og ledelse

Det innføres nye og mer utfyllende krav til verdipapirforetakenes styre og ledelse, med hensyn til prosedyrer for utøvelse av ledelsesfunksjonene, kvalifikasjoner og allokering av tid og ressurser, jf. de regler som oppstilles for kredittinstitusjoner i CRD IV art. 88 og 91, jf. finansforetaksloven og finansforetaksforskriften.

Blant annet kan styremedlemmer i verdipapirforetak som er “vesentlig i kraft av sin størrelse og interne organisering samt virksomhetens art, omfang og kompleksitet” kun ha fire styreverv, som reduseres til to dersom vedkommende innehar en stilling som daglig leder. Styreverv og daglig lederstillinger i foretak der verdipapirforetaket har kvalifisert eierandel eller som inngår i samme konsern eller sikringsordning regnes i denne sammenheng som ett erverv.

 

3.2 Kravet om fast forretningssted fjernes

Flertallet i utvalget foreslår at verdipapirhandellovens krav om at ytelse av investeringstjenester skal skje fra fast forretningssted oppheves.

3.3 Ansatte i verdipapirforetak

3.3.1 Egenhandel

Utvalget foreslår å oppheve de særnorske reglene om ansattes egenhandel i vphl. kapittel 8. Etter utvalgets syn er det vanskelig å se at det er forhold i det norske markedet som tilsier at det er behov for strengere regler her enn i andre EØS-land, og følgelig tvilsomt om det er adgang til å opprettholde disse reglene. Forslaget innebærer at det vil bli stilt strengere krav til foretakenes rutineverk, oppfølgingsrutiner og årvåkenhet. 

3.3.2 Adgang til å drive næringsvirksomhet

Forbudet mot at ansatte i verdipapirforetak som normalt har innsyn i eller arbeider med foretakets investeringstjenester er styremedlemmer mv. i børsnotert selskap eller forvaltningsselskap for verdipapirfond, eller har bestemmende innflytelse i slikt foretak, foreslås opprettholdt. Kompetansen til å gi dispensasjon foreslås imidlertid overført fra Finanstilsynet til styret/daglig leder i foretaket. Det foreslås også å utvide dispensasjonshjemmelen slik at den også omfatter alternativet med bestemmende innflytelse. 

3.3.3 Kompetansekrav

Etter MiFID II art. 25 skal personer som yter investeringsrådgivning eller gir opplysninger om finansielle instrumenter, investeringstjenester eller tilknyttede tjenester inneha nødvendig kunnskap og kompetanse til å oppfylle de kravene som stilles mht. informasjon til kunder mv. Bestemmelsen er foreslått implementert i vphl. § 10-14.

3.4 Reduserte kapitalkrav for plasseringskonsesjon

Utvalget foreslår å skille investeringstjenestene plassering av finansielle instrumenter og garantistillelse for slike, i tråd med både MiFID og MiFID II. Implikasjonen er blant annet at det for investeringstjenesten plassering uten garantistillelse vil kapitalkravet bli redusert fra 730 000 euro til 125 000 euro.

3.5 Produktgodkjennelse

Verdipapirforetak som produserer finansielle instrumenter for salg til kunder skal ha en prosess for å sikre at det enkelte instrument er utformet for å oppfylle behovene hos en på forhånd identifisert målgruppe, at strategien for å distribuere produktene er forenelig med denne målgruppen, og at det gjøres rimelige tiltak for å sikre at instrumentene distribueres til denne målgruppen. Foretaket er forpliktet til å tilby distributører relevant informasjon. Bestemmelsene om dette er foreslått inntatt i vphl. § 9-19, mens de utfyllende bestemmelsene i kommisjonsdirektiv C(2016) 2031 art. 9 og 10 skal inntas i forskrift.

3.6 Algoritmehandel, DMA

Omfanget av såkalt high frequency trading har blitt vesentlig større de siste årene og utgjør i dag en vesentlig del av verdipapirhandelen på regulerte markeder. Som ledd i å gjøre denne type handler sikrere og for å motvirke systemrisiko, er det fastsatt særskilte krav for foretak som bruker algoritmer i aksjehandel, jf. forslag til vphl. § 9-35.

Verdipapirforetak som tilbyr kundene direkte tilgang til markedsplasser vil også måtte ha på plass systemer for å hindre handel som kan bidra til markedsforstyrrelser og innebære markedsmisbruk, jf. forslag til vphl. § 9-36.

3.7 Eierkontrollvurderinger

Det foreslås innført mer konkrete kriterier for Finanstilsynets eierkontrollvurdering, både innholdsmessig og prosessuelt, jf. forslag til vphl. § 9-13. Blant annet innføres erververs “økonomiske soliditet” og omdømme som kriterier i vurderingen av evnen til å sikre forsvarlig og betryggende ledelse, og saksbehandlingsperioden reduseres fra tre måneder til 60 virkedager (med mulig forlengelse i 20 dager).

4. NYE KONSESJONSPLIKTIGE FORETAK OG TJENESTER

4.1 Utgangspunkt

De foretak som reguleres av MiFID, har i første rekke vært verdipapirforetak, MHF-er og regulerte markeder. MiFID II innfører konsesjonsplikt for enkelte ytterligere aktører.

4.2 Nye og endrede typer konsesjonspliktige foretak

4.2.1 Organiserte handelsfasiliteter (OHF)

Den første gruppen er foretak som opererer organiserte handelsfasiliteter (“OHF”). Drift av OHF er etter de nye reglene en investeringstjeneste, og krever følgelig tillatelse. OHF er definert som et multilateralt system “der flere tredjeparters kjøps- og salgsinteresser i obligasjoner, strukturerte finansielle produkter, utslippskvoter eller derivater kan samvirke slik at det kan inngås bindende handel”. OHF er følgelig en markedsplass for obligasjoner, strukturerte produkter, utslippskvoter og derivater, langt på vei underlagt tilsvarende regulering som en MHF. På en MHF kan det imidlertid handles alle typer finansielle instrumenter, og det stilles krav om at handelen skal skje etter ikke-diskresjonære kriterier, typisk ved automatch, mens det på OHF også vil kunne utføres handler på diskresjonær basis. Handelen ved OHF vil som utgangspunkt også være underlagt gjennomlysningsregler, regler om investorbeskyttelse, god forretningsskikk, krav til beste resultat mv.

Utvalget antar at verdipapirforetakenes interne elektroniske matchingsystemer ikke faller inn under definisjonen av OHF dersom systemet kun viser kjøps- og salgsinteresse, mens selve utførelsen skjer bilateralt uten bistand fra handelsplassen eller verdipapirforetaket, som for eksempel elektroniske oppslagstavler.

4.2.2 Vekstmarkeder for SMB-selskaper

Den andre gruppen er foretak som opererer SME Growth markets. Dette er ikke en ny konsesjonspliktig foretaksform, men en undergruppe av MHF-er. SME Growth markets kan i likhet med MHF-er drives av verdipapirforetak eller regulerte markeder, og krever konsesjon fra Finanstilsynet som MHF. Vilkårene er i det vesentlige de samme for drift av MHF. Enkelte særskilte krav gjelder for å kunne registrere en MHF som SME Growth market, bl.a. må minst 50 % av utstederne ha en markedsverdi på under 200 millioner euro, og det må fastsettes utstederregler som bl.a. sikrer forsvarlig informasjon til investorer før handel iverksettes, samt krav til periodisk finansiell rapportering, jf. forslag til vphl. § 9-43.

Ved implementering av markedsmisbruksforordningen (forordning (EU) 596/2014) vil MHF-er, herunder SME Growth markets, bringes inn under innsideregulering som langt på vei tilsvarer det som gjelder for handel på regulerte markeder, men det er blant annet fastsatt lempninger i kravene til listeføring.

4.2.3 Systematiske internaliserere

En systematisk internaliserer (SI) er et verdipapirforetak som handler for egen regning ved utførelse av kundeordre på organisert, regelmessig og systematisk måte, og i betydelig omfang. Slike foretak skal registreres hos Finanstilsynet som SI, men etter gjeldende regler har ingen norske verdipapirforetak vært registrert som SI. MiFID II innebærer nærmere kriterier for SI som trolig vil medføre at enkelte foretak vil falle innenfor definisjonen. Etter forslag til vphl. § 2-8 nr. 10 skal vilkåret om regelmessig og systematisk vurderes ut fra “antall handler verdipapirforetaket utfører for egen regning utenfor handelsplass”, mens betydelig omfang skal vurderes ut fra “enten størrelsen på handelen verdipapirforetaket utfører utenfor handelsplass sammenlignet med verdipapirforetakets totale handel i det enkelte finansielle instrumentet, eller ut fra størrelsen på handelen utført av verdipapirforetaket utenfor handelsplass sammenlignet med den totale handelen i EØS i det enkelte finansielle instrumentet”.

En SI er ingen “handelsplass” (trading venue) etter MiFID II, slik som regulert marked, MHF og OHF. Handel på SI har – i likhet med OHF - et element av diskresjonært skjønn, for eksempel når det gjelder hvorvidt ordren skal utføres i eget system eller rutes videre for utføring et annet sted. Virksomhetsreglene til SI reflekterer dette ved blant annet å stille krav om beste resultat ved utførelse av ordre og at reglene om god forretningsskikk og håndtering av kundeordre.

En SI skal stille forpliktende kurser i de instrumenter de er registrert som SI for, jf. nærmere bestemmelser i MiFIR art. 14 og utfyllende bestemmelser i kommisjonsforordning C(2016).

SI har også forpliktelser knyttet til offentliggjøring av pre-trade og post-trade handelsinformasjon, jf. pkt. 5 nedenfor.

4.3 Nye konsesjonspliktige tjenester

4.3.1 Handel som ledd i egen formuesforvaltning omfattes av konsesjonsplikt

Utvalget foreslår å endre definisjonen av investeringstjenester til også å omfatte investeringsvirksomhet. Dette innebærer blant annet at konsesjonsplikten utvides til å omfatte handel som ledd i egen formuesforvaltning, forutsatt at foretaket opptrer som market maker, er medlem eller deltaker på et regulert marked eller en MHF, har direkte elektronisk tilgang til en handelsplattform, driver med høyfrekvent algoritmehandel eller handler for egen regning ved utførelse av kundeordre, jf. forslag til vphl. § 2-1, jf. § 9-3 annet ledd nr. 6.

4.3.2 Datarapporteringstjenester

Det er foreslått regler om konsesjonsplikt for såkalte datarapporteringstjenester. Dette omfatter godkjente offentliggjøringsordninger (“APA”), konsoliderte offentliggjøringssystemer (“CTP”) og godkjente rapporteringssystemer (“ARM”). Disse foretakenes virksomhet er ment å sikre gjennomlysning av transaksjoner i noterte finansielle instrumenter, jf. nærmere pkt. 5 nedenfor.

4.4 Nye produkter som underlegges regulering

4.4.1 Utslippskvoter

Definisjonen av finansielle instrumenter er utvidet til også å omfatte utslippskvoter som nærmere definert, noe som medfører at foretak som tilbyr investeringstjenester i slike vil bli underlagt konsesjonsplikt som verdipapirforetak, jf. likevel unntaket oppstilt i forslag til til vphl. § 9-3 annet ledd nr. 10.

4.4.2 Strukturerte produkter

Strukturerte produkter er ikke definert som finansielle instrumenter, men når verdipapirforetak selger eller gir råd om investering i slike vil en rekke av reglene om investorbeskyttelse mv. komme til anvendelse inkludert krav til god forretningsskikk, informasjon om kostnader, hensiktsmessighet-/egnethetstest og medlemskap i sikringsfond, jf. forslag til vphl. § 9-5.

Strukturerte innskudd er definert som innskudd hvor hovedstolen skal tilbakebetales i sin helhet ved forfall og hvor avkastningen kan avhenge av en indeks eller en kombinasjon av indekser som ikke i sin helhet er knyttet til en renteindeks, et finansielt instrument eller en kombinasjon av finansielle instrumenter, en råvare eller en kombinasjon av varer eller andre fysiske eller ikke-fysiske eiendeler, eller en valuta eller en kombinasjon av valutaer, jf. forslag til vphl. § 2-9 første ledd.

Reglene om finansforetaks salg og rådgivning av sammensatte produkter i finansforetaksforskriften § 2-6 vil måtte vurderes i lys av verdipapirhandellovens nye regler. Utvalget uttaler at dette bør skje i forbindelse med gjennomgangen av verdipapirforskriften. Kravene må også sees i sammenheng med de kommende krav til nøkkelinformasjon ved salg av strukturerte produkter i PRIIPS-forordningen (forordning (EU) 1286/2014).

4.4.3 Varederivater som handles på MHF/OHF

Etter gjeldende regler omfatter finansielle instrumenter varederivater dersom disse gjøres opp finansielt eller handles på regulert marked. Etter de nye regler vil også fysisk avregnede varederivater som handles på MHF eller OHF omfattes. Det gjelder likevel unntak for såkalte wholesale energy products dekket av REMIT-forordningen som handles på OHF. Wholesale energy products omfatter spotkontrakter og derivatkontrakter om levering av strøm eller gass (men ikke kontrakter for distribusjon av gass til sluttkunder).

Det gjelder visse unntak for konsesjonsplikt knyttet til varederivater, bl.a. for foretak som kun driver egenhandel eller yter tjenester til kunder/leverandører til hovedvirksomheten, forutsatt at foretakets eller konsernets virksomhet ikke er ytelse av investeringstjenester, jf. MiFID II art. 2 (1)(i), sml. forslag til vphl. § 9-3 annet ledd nr. 7.

4.5 Endringer i unntaksreglene fra konsesjonsplikt

4.5.1 Kredittinstitusjoner

Utvalget foreslår at kredittinstitusjoner ikke skal trenge å søke konsesjon etter verdipapirhandelloven for å yte investeringstjenester. For å kunne yte slike tjenester må en kredittinstitusjon imidlertid dokumentere at den oppfyller de krav som fremkommer av verdipapirhandelloven, og endringen vil følgelig neppe ha nevneverdig betydning for konsesjonsbehandlingen.

4.5.2 Verdipapirforetak med begrenset tjenestespekter

Adgangen for medlemsstatene til å fastsette unntak fra direktivreglene for verdipapirforetak som ikke besitter kundemidler og som kun driver investeringsrådgivning og/eller mottak og formidling av ordre i forbindelse med omsettelige verdipapirer og verdipapirfondsandeler, og bare formidler slik ordre til verdipapirforetak, kredittinstitusjon eller forvaltningsselskap for verdipapirfond innsnevres. Utvalget legger til grunn at den korresponderende bestemmelsen i vphl. § 1-3, som fastsetter unntak fra enkelte regler (kapitalkrav, virksomhetsbegrensning mv.) for foretak som ikke besitter kundemidler og som utelukkende yter investeringsrådgivning i tilknytning til bedriftsoppkjøp, forretningsstrategi og lignende, har hatt begrenset, om noen, praktisk betydning, og foreslår at denne oppheves.

4.5.3 Foretak etablert utenfor EØS

MiFIR åpner for at foretak med tillatelse til å yte investeringstjenester etablert utenfor EØS kan tilby sine tjenester til kvalifiserte og profesjonelle investorer i EØS uten særskilt godkjennelse fra den enkelte medlemsstat, etter forutgående ESMA-registrering.

Foretak som ønsker å tilby tjenester overfor ikke-profesjonelle og kunder som kan anmode om å bli behandlet som profesjonelle kan måtte etablere filial i staten for å kunne tilby tjenester, og utvalget foreslår å stille slikt filialkrav, slik at norske virksomhetsregler og krav til god forretningsskikk må følges.

For øvrig presiseres det at investeringstjenester kan tilbys i EØS fra foretak etablert i tredjestat dersom kunden tar initiativ til dette “at its own exlusive initative”. Foretaket har imidlertid ikke anledning til å “market … new categories of investment product or investment services to that client”, jf. MiFID II art. 42.

5. HANDEL I FINANSIELLE INSTRUMENTER

5.1 Utgangspunkt

Det innføres ulike nye krav knyttet til gjennomlysning av transaksjoner i finansielle instrumenter.

5.2 Plikt til å handle noterte aksjer og enkelte derivater over handelsplass

Verdipapirforetak skal i utgangspunktet kun formidle handel i aksjer som er notert på regulert marked eller handles på MHF over regulert marked, MHF, over ekvivalent marked i tredjestat eller som systematisk internaliserer, jf. MiFIR art. 23. Unntak fra ovennevnte plikt gjelder dersom handlene er "non-systematic, ad-hoc, irregular and infrequent" eller foretas mellom profesjonelle kunder og ikke bidrar til prisdannelsemekanismen.

Tilsvarende forpliktelser gjelder i utgangspunktet for formidling av handel i derivater som er underlagt clearingplikt under EMIR og oppfyller nærmere vilkår fastsatt i MiFIR art. 32, herunder at den aktuelle klassen derivater er tatt opp til notering og er tilstrekkelig likvide. Handelsplikten for derivater oppfylles kun ved formidling over handelsplass, og følgelig ikke over SI.

5.3 Verdipapirforetaks plikt til å offentliggjøre ordre og transaksjoner

5.3.1 Generelt

Mens MiFID kun fastsetter regler om gjennomlysning for aksjer, innføres nå tilsvarende regler for alle typer finansielle instrumenter som handles på en markedsplass. Vi går ikke inn på alle detaljer knyttet til dette, men påpeker enkelte hovedelementer.

5.3.2 Pre-trade informasjonskrav for SI

Verdipapirforetak som er SI vil, som i dag, være underlagt pre trade transparenskrav, men dette er utvidet til å gjelde en rekke andre finansielle instrumenter enn aksjer, og for alle instrumenter som handles på en handelsplass, m.a.o. også MHF og OHF. Dersom det er et likvid marked for instrumentet etter MiFIR art. 2(17)(b) skal SI offentliggjøre forpliktende kurser. For et illikvid instrument må SI på forespørsel oppgi kurser til kunder. Kravene gjelder kun ved handel opp til standard markedsstørrelse, jf. MiFIR art. 14(2) og kommisjonsforordning C(2016) 4390 art. 11. SI skal stille bindende toveispriser for det aktuelle instrumentet, og ethvert tilbud skal være minst 10 % av standard markedsstørrelse. SI-ene skal publisere kurser regelmessig og kontinuerlig i løpet av alminnelig åpningstid og være tilgjengelig for andre markedsdeltakere på forretningsmessige vilkår. Det er opp til SI selv å bestemme hvilke klienter som får tilgang til foretakets kurser så lenge dette skjer i samsvar med forretningsplan og på en objektiv og ikke-diskriminerende måte.

For obligasjoner og andre non-equity instruments gjelder offentliggjøringsplikten for kurser kun de instrumenter som har et likvid marked, jf. MiFIR art. 2(17)(a), og kun der SI etter forespørsel fra kunde stiller kurs. I tilfelle skal også øvrige kunder kunne få utføre ordre til denne kursen, men det er i utgangspunktet opp til SI å avgjøre hvilke kunder som skal få tilgang til kursinformasjonen, jf. MiFIR art. 18(5). Der det er et illikvid marked, skal SI oppgi kurs til sine kunder dersom SI på forespørsel akseptere å stille kurs med mindre vilkårene i MiFIR art. 9(1) er tilstede. Det gjelder også unntak fra plikten til å offentliggjøre/oppgi kurser for handel i likvide/illikvide instrumenter dersom SI handler i størrelser over en gitt størrelse for det aktuelle instrumentet, samt hvis likviditeten faller kraftig.

5.3.3 Post trade informasjonskrav for verdipapirforetak

Det innføres plikt for verdipapirforetak, også de som ikke er SI, til å offentliggjøre transaksjoner (post trade) som gjennomføres OTC når de handler for egen regning eller på vegne av kunder i finansielle instrumenter som er notert/handles på regulert marked, MHF eller OHF, jf. MiFIR art. 20 (aksjer, depotbevis, ETF-er mv) og art. 21 (obligasjoner, strukturerte innskudd, utslippskvoter og derivater). Offentliggjøringen skal skje gjennom APA, jf. pkt. 4.3.2 over. Opplysningene fra APA vil, sammen med transaksjonsopplysninger fra de ulike markedsplassene der de samme instrumenter handles, inngå i informasjonen som skal offentliggjøres av CTP-er. Formålet med reguleringen er å sikre at opplysninger om kurs og volum i gjennomførte transaksjoner blir samlet offentlig tilgjengelig, uavhengig av hvor eller hvordan handlene ble sluttet. Det gjelder unntak for visse handler som ikke har sammenheng med en vurdering av instrumentets markedsverdi, jf. MiFIR art. 20(3)(b) og 21(5)(b), og verdipapirforetak skal ha samme adgang til å utsette offentliggjøring som handelsplassene. For obligasjoner kan offentliggjøring suspenderes ved et betydelig likviditetsfall, jf. MiFIR art. 21(4).

Forretningsområder

Primærkontakter

Bjarne Rogdaberg
Birte Berg
Vegard André Fiskerstrand

Publisert

23. januar 2017