Corporate Finance tjenester og merverdiavgift - Ny dom fra Høyesterett
Staten fikk ikke medhold i påstanden om at unntaket i merverdiavgiftsloven bare gjelder for fondsmegling i mer snever forstand. Høyesterett konkluderte imidlertid med at corporate finance tjenester i forbindelse med fusjonen mellom Gjensidige NOR og DnB ikke var omfattet av unntaket. Tilsvarende tjenester ved bistand til salg av samtlige aksjer i to selskaper var omfattet av dette unntaket.
Høyesterett avsa 22. desember 2009 dom i saken: ABG Sundal Collier Holding ASA* og Carnegie ASA mot Staten v/Skattedirektoratet. Saken gjaldt
forståelsen av unntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b nr. 4 bokstav e, og om det var utført ”meglingstjenester” ved fusjonen mellom Gjensidige NOR og DnB. I tillegg var det spørsmål om unntaket kom til anvendelse for tilsvarende tjenester ved Carnegies bistand til salg av samtlige aksjer i selskapene Carmeda AB og ErgoBluegarden AS i henhold til salgsmandatene.
Hovedytelsen avgjør avgiftsplikten
Høyesterett kom til at den tjenesten som må anses som hovedytelsen, vil være bestemmende for spørsmålet om avgiftsplikt. I spørsmålet om mandatets innhold og hva som var hovedytelsen, viser Høyesterett til at de skriftlige avtaler vil være utgangspunktet, men at avtalene må leses på bakgrunn av hva som fremstår som det mest nærliggende hensett til vanlig praksis i bransjen og omstendighetene i den konkrete sak. I forhold til fusjonsmandatene uttaler Høyesterett at kontakten med oppdragsgivers egne aksjonærer ikke alene vil kunne være tilstrekkelig til at den finansielle rådgiveren anses å ha opptrådt som megler.
Forkastet statens snevre fortolkning av unntaket
Høyesterett tok først stilling til statens prinsipale anførsel om at unntaket bare gjelder for fondsmegling i mer snever forstand. Staten anførte at det ikke var naturlig å se corporate finance tjenester ved fusjoner eller ved kjøp eller salg av selskaper som avgiftsunntatte meglingstjenester ved omsetning av finansielle instrumenter. Høyesterett viser imidlertid til at lovbestemmelsens ordlyd ikke gir noe holdepunkt for en slik innskrenkende fortolkning, og at det ville ha vært nærliggende å avklare dette spørsmål i lovteksten om det var tanken å unnta viktige transaksjonsformer. Høyesterett uttaler deretter: ”Det er tilstrekkelig å konkludere at det ikke kan sees etablert en innskrenkende fortolkning i tråd med det staten gjør gjeldende.”
EU-retten en vesentlig rettskilde
Unntaket for meglingstjenester i merverdiavgiftsloven er utformet etter det tilsvarende unntaket i EU-retten. Høyesterett viser til at etablert praksis ved EU-domstolen, som utgangspunkt, anses som en tungtveiende rettskilde ved tolkningen av unntaket. Deretter viser Høyesterett til praksisen EU-domstolen har etablert med hensyn til avgrensingen av hva som skal til for at en tredjemann vil måtte anses som megler i relasjon til bestemmelsen. Den grunnleggende avgjørelsen i EU-retten er CSC Financial Services-dommen. Det vises også til at EU-domstolen har gitt sin tilslutning til dette i Volker Ludwig-dommen og at EU-domstolens oppfatning er i ”god overensstemmelse med” forståelsen av meglerbegrepet i norsk rett. På denne bakgrunn kom Høyesterett til at det som må anses som hovedytelsen, vil være bestemmende for spørsmålet om unntaket kommer til anvendelse.
Fusjonsmandatene – avgiftsplikt
Det ble av Høyesterett vist til at det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Saken reiser en problemstilling som ikke kan sees å være tatt stilling til, verken i norsk rett eller innen EU-området, nemlig om det ”at oppdragstakeren skal kommunisere med oppdragsgiverens egne aksjonærer med sikte på at disse skal stille seg positive til en transaksjon som foreslås av selskapets styre,” kan anses som en meglertjeneste.I forhold til meglerfunksjoner viser Høyesterett til at ABG Sundal Collier hadde en lite selvstendig rolle og at selskapet verken deltok i forhandlingene med den annen part, eller hadde annen direkte kontakt med denne. Det som særpreget oppdraget var rådgivning og forhandlingsbistand til Gjensidige NOR. Høyesterett viser også til at kontakt med oppdragsgivers egne aksjonærer ikke alene kunne være tilstrekkelig til at ABG Sundal Collier skulle anses å ha opptrådt som megler. Høyesterett konkluderer derfor med at megler-unntaket ikke kom til anvendelse.
Salgsmandatene – unntatt fra avgift
I vurderingen knyttet til Carnegies salgsmandater viser Høyesterett til avtalene, og at rådgivningselementet ikke var sentralt ved disse oppdragene. I mandatbrevene beskrives primært en standardisert og nødvendig prosess for avhendelse av bedriftene. Det vises også til at det ikke ville være mulig for Carnegie å opptre som mellommann ved salget, uten først å erverve en grunnleggende forståelse av den bedrift som skal selges. Et slikt forberedende arbeid er sekundært og av underordnet karakter, som etter Volker Ludwig-dommen avgiftsmessig skal følge hovedytelsen. Høyesterett legger videre til grunn at et ordinært element i et salgsoppdrag er å rådgi blant annet om hva som vil være en realistisk prisforventning og hva som vil være et hensiktsmessig tidspunkt for å legge bedriften ut for salg. Høyesterett konkluderer med at meglertjenesten var hovedytelsen, og at det således ikke påløpte merverdiavgift av honoraret.
Prinsipiell betydning
Høyesterett forkastet statens påstand om at merverdiavgiftsunntaket bare gjelder for fondsmegling i mer snever forstand. Statens påståtte snevre fortokning av meglerunntaket ville ført til en betydelig rettsulikhet mellom norsk rett og det tilsvarende unntaket i EU. Hovedytelsen avgjør avgiftsplikten. Det som må anses som hovedytelsen, vil være bestemmende for spørsmålet om et oppdrag omfattes av unntaket. En konsekvens av dommen vil være at bistand ved fusjonsprosesser ikke uten videre vil være omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven. Høyesterett åpner for at fusjonsoppdrag kan omfattes av unntaket, noe som etter vår oppfatning vil kunne foreligge dersom verdipapirforetaket faktisk deltar i fusjonsforhandlingene og ellers har en aktiv rolle i prosessen.Med bakgrunn i statens rettsoppfatning, kan det være grunn til å tro at enkelte meglere uriktig kan ha beregnet merverdiavgift, eller blitt etterberegnet merverdiavgift ved bokettersyn, i forbindelse med bistand ved salg av selskaper. Dommen viser at utformingen av mandatavtalene er vesentlig. Oppdragsbeskrivelsen bør være presis og oppdragets vesentlige innhold må klart fremgå.
Kontakt
Trond Larsen
Frode Heggdal Larsen
Erling Christiansen
Viggo Bang-Hansen