Due diligence forbehold - Ny dom påvirker dagens praksis
Gulating lagmannsrett avsa 4. november 2009 dom som blant annet omhandler forståelsen av et due diligence forbehold ved kjøp av aksjer i et såkalt ”single purpose” eiendomsselskap. Dommen innebærer et avvik fra den praksis de fleste aktører i bransjen benytter i dag. Lagmannsrettens dom ble anket til Høyesterett, men Høyesteretts ankeutvalg besluttet 25. januar 2010 å ikke slippe anken inn til behandling for Høyesterett. Lagmannsrettens dom er dermed rettskraftig og kan i fremtiden bli retningsgivende for tolkningen av avtaler med due diligence forbehold.
Faktum:
Saken omhandler en avtale om kjøp av samtlige aksjer i Hillevågsenteret AS. Hillevågsenteret AS’ hovedaktivum er en fast eiendom – et handelssenter. Selger la sommeren 2007 aksjene i Hillevågsenteret AS ut for salg. Kjøperen fattet interesse og etter en kort befaring tok kjøper initiativ til et første møte med selger. Møtet ble holdt som et telefonmøte. I telefonmøtet deltok én representant fra hver av partene, samt selgers to rådgivere (en næringsmegler og en advokat). Partene kom til enighet på telefonmøtet om at kjøper skulle kjøpe aksjene i Hillevågsenteret AS basert på en eiendomsverdi på NOK 163 millioner.
Ettersom kjøper før telefonmøtet kun hadde foretatt en kort befaring og ingen teknisk undersøkelse eller dokumentgjennomgåelse (for eksempel av leiekontrakter og regnskaper), avtalte partene under telefonmøtet at kjøper før overtakelse skulle undersøke kjøpsgjenstanden – en såkalt ”due diligence”. I tillegg tok kjøper forbehold ved resultatet av disse etterfølgende undersøkelsene – et såkalt ”due diligence forbehold”. Etter telefonmøtet skrev selgers advokat et møtereferat som gjengir denne enigheten:
”Kjøper skal innen et nærmere fastsatt tidspunkt gjennomføre en juridisk, teknisk og økonomisk gjennomgang av aksjeselskapet. Kjøper tar forbehold ved resultatet av den tekniske, juridiske og økonomiske gjennomgangen”
Etter avtaleinngåelsen (det vil si etter bud og aksept i telefonmøtet) begynte kjøper due diligence gjennomgåelsen. Kjøper avdekket i den forbindelse to negative forhold. For det første en opsjon i den ene hovedleieavtalene som gir leietaker rett til å forlenge leiekontrakten med 10 år til samme (lave) leie. Dette funnet sto i kontrast til det kjøper hadde fått opplyst gjennom prospektet før avtaleinn-gåelsen, idet prospektet sier at det ikke er opsjoner tilknyttet denne leieavtalen. For det andre avdekket kjøper en tilsvarende opsjon ved den andre hovedleieavtalen. Her sier prospektet riktignok at leietaker har en opsjon, men ikke at opsjonen gir rett til å forlenge på samme vilkår (dvs samme lave leie).
Kjøper påberopte seg umiddelbart due diligence forbeholdet og krevde transaksjonen kansellert. Kjøper fikk imidlertid ikke medhold i tingretten eller lagmannsretten. Saken ble anket til Høyesterett, men anken ble avvist av Høyesteretts ankeutvalg.
Hvilke funn kan kjøper påberope under due diligence forbeholdet?
Dommen berører et prinsipielt spørsmål om hvilke funn som er relevante når due diligence forbehold påberopes.
Kjøper argumenterte med at avtalen gir rett til å undersøke alle forhold vedrørende kjøpsgjenstanden (eiendommen og selskapet), og at alle eventuelle funn som ikke fremgår av prospektet er relevante i forbindelse med påberopelse av due diligence forbeholdet. Kjøper anførte med andre ord at man gjennom avtalen om å foreta due diligence gir kjøper rett til å utføre undersøkelsesplikten etter avtale-inngåelsen.
Lagmannsretten var ikke enig i dette, men trakk derimot frem prospektets oppfordring til potensielle kjøpere om blant annet å lese leiekontraktene før avtaleinngåelsen. Lagmannsretten mente at dersom en kjøper hadde fulgt oppfordringen burde kjøperen ha oppdaget opsjonene før avtaleinngåelsen. Lagmannsretten la derfor til grunn at funn relatert til leiekontraktene ikke er relevante i forhold til due diligence forbeholdet.
På generelt grunnlag gjorde lagmannsretten gjeldende at kjøper kun har behov for å ta for-behold om å undersøke ”riktigheten av de av selgers opplysninger som ikke direkte fremkom av det materialet som kjøper var tilbudt å undersøke før den bindende kjøpsavtalen ble inngått”.
På bakgrunn av denne konklusjonen anvendte Lagmannsretten kjøpslovens regler om selgers opplysningsplikt og kjøpers undersøkelsesplikt, herunder kjøpsloven § 20 andre ledd, og konkluderte med at kjøper ikke kan gjøre gjeldende de avdekkede opsjonene i forbindelse med påberopelse av due diligence forbeholdet. Kjøpesloven § 20 andre ledd sier:
”Har kjøperen før kjøpet undersøkt tingen eller uten rimelig grunn unnlatt å etterkomme selgerens oppfordring om å undersøke den, kan kjøperen ikke gjøre gjeldende noe som han burde ha oppdaget ved undersøkelsen, med mindre selgeren har handlet grovt aktløst eller for øvrig i strid med redelighet og god tro.”
Lagmannsretten kom til sin konklusjon til tross for at partene hadde avtalt at kjøper skulle gjøre due diligence etter avtaleinngåelsen.
For lagmannsretten ble det ført flere næringsmeglere som vitner som forklarte at det er bransjepraksis at kjøper ved et slikt due diligence forbehold har anledning til å undersøke alle forhold relatert til eiendommen og selskapet. Dette gjelder også de forhold prospektet oppfordrer kjøper til å undersøke. Lagmannsretten tilla ikke dette avgjørende vekt. I tillegg nevnes at i denne saken var selger kjent med at kjøper ikke hadde mottatt og gjennomgått leie-kontraktene da partene inngikk avtalen og avtalte due diligence forbeholdet.
Hvilke konklusjoner kan trekkes fra
dommen?
Det er lite realistisk å tenke seg at profesjonell omsetning av eiendom eller eiendomsselskaper, og langt mindre at omsetning av større virksomheter, vil bli gjennomført på den måte lagmannsretten forutsetter. Det vil si med alle undersøkelser på forhånd. En slik fremgangsmåte passer best ved mindre transaksjoner som for eksempel boligkjøp, men kanskje ikke en gang alltid da.
Næringslivet bør derfor søke å tilpasse seg lagmannsrettens vurderinger og konklusjoner best mulig, slik at innarbeidet praksis med etterskuddsvise undersøkelser kan opprettholdes. Den beste tilpasning vil man antakelig få ved å legge mer arbeid i formu-leringen av forbeholdet i forbindelse med kjøpers budgivning. Kjøper må påse at forbeholdet klart angir hva kjøperen skal undersøke og hvilke forhold som kan påberopes. Sette i lys av lagmannsrettens dom kan det være en fordel å uttrykkelig fravike kjøpsloven § 20 (2), dersom kjøperen mener at han også skal ha rett til å påberope forhold selger oppfordrer kjøper til å undersøke før avtaleinngåelsen.
Kontaktpersoner:
Einar Caspersen
Ditlef Thaulow