Fallittbedriftforsvaret og finanskrisen
Konkurranseloven krever at alle transaksjoner som ikke er av bagatellmessig størrelse skal meldes til Konkurransetilsynet og tilsynet skal gripe inn mot transaksjoner som vil føre til eller forsterke en vesentlig begrensning av konkurransen.
Tilsynet vil normalt være skeptisk til transaksjoner mellom konkurrenter hvor antallet konkurrerende bedrifter reduseres eller hvor markedsandelen til den fusjonerte virksomheten blir svært stor.
Fallittbedriftforsvaret er en argumentrekke som kan overtale Konkurransetilsynet til å akseptere en transaksjon som de ellers ville ha grepet inn mot. I korthet kan det defineres som en anførsel om at det overtatte selskap uansett ville nedlagt virksomheten dersom oppkjøpet ikke finner sted. En eventuell konkurransebegrensning oppstår dermed ikke som følge av selve oppkjøpet, men på grunn av den økonomiske tilstanden til målselskapet. Dette var kjernen i argumentasjonen som tillot SAS å kjøpe Braathens SAFE tilbake i 2001.
Problemstillingen
Gjør den pågående krisen det enklere å få aksept for et argument om at målselskapet i realiteten er en ”fallittbedrift” i konkurranserettslig forstand og at man derfor må tillate flere transaksjoner mellom konkurrenter i dagens marked?
Det engelske konkurransetilsynet (Office of Fair Trading, ”OFT”) har tatt opp spørsmålet i en veiledning som ble utgitt rett før jul ("Restatement of OFT's position regarding aquisitions of "Failing Firms" 18. desember 2008").
Både OFT og det norske Konkurransetilsynet legger til grunn at partene må bevise på objektivt grunnlag at det overtatte selskap uunngåelig ville ha nedlagt sin virksomhet på de berørte markedene uavhengig av fusjonen. Videre må partene kunne dokumentere at det heller ikke foreligger mindre konkurransehemmende alternativer til fusjonen, eksempelvis alternative kjøpere som ikke er konkurrenter, eller at konkurssalg ikke ville medført en bedre konkurransesituasjon på markedet.
Utgangspunktet for vurderingen
OFT er det første europeiske konkurransetilsynet som har vurdert fallittbedriftforsvaret i lys av den nåværende økonomiske krisen.
OFT understreker at de grunnleggende vurderingskriteriene ligger fast, men at den eksisterende finansielle og økonomiske situasjonen kan tilsi at partene lettere vil kunne oppfylle beviskravene. OFT mener at det kan være enklere å dokumentere at målselskapet ikke har annet valg enn å legge ned grunnet likviditetssituasjonen, vansker med å reise kapital, kassakreditt osv.
Vurderingstemaet vil fremdeles være hvorvidt likviditetssituasjonen gjør det umulig for målselskapet å fortsette aktiviteten på kort sikt. Bankenes restriktive utlånsholdning vil imidlertid kunne gjøre det enklere å bevise overfor Konkurransetilsynet at målselskapet i realiteten ikke har andre utveier enn oppkjøp eller konkurs.
OFT konstaterer også at den eksisterende økonomiske situasjonen vil kunne gjøre det enklere å dokumentere at det ikke foreligger mindre konkurransehemmende alternativer enn det foreslåtte oppkjøpet.
Rettstilstanden etter finanskrisen
I utgangspunktet vil konkurransemyndighetene være tilbakeholdne med å godkjenne transaksjoner som gjør at den nærmeste konkurrenten til en virksomhet overtar denne. Det faktum at konkurrenten er villig til å betale den høyeste prisen vil ikke være tilstrekkelig. Derimot vil det kunne være enklere å dokumentere at det ikke eksisterer alternative kjøpere, da disse vil ha problemer med å finne finansiering i dagens marked.
Å overbevise konkurransemyndighetene vil imidlertid kreve et samarbeid mellom partene og deres bankforbindelser, da OFT understreker at en ren påstand fra partene i forbindelse med meldingen ikke vil være tilstrekkelig til å oppfylle kravet.
Det norske Konkurransetilsynet har ikke publisert tilsvarende retningslinjer, men man må kunne legge til grunn at OFTs vurderinger også vil være talende for hvordan det norske tilsynet vil vurdere slike saker.
Relevante vurderinger
Dersom det er sannsynlig at Konkurransetilsynet vil ha innsigelser til den planlagte transaksjonen utfra en normal vurdering av konkurransesituasjonen på markedet bør man derfor ha vurdert bevissituasjonen nøye. Man bør ha avklart hvilken dokumentasjon man kan fremskaffe på målselskapets negative økonomiske situasjon. Eksempelvis bør følgende spørsmål være overveiet i forkant av transaksjonen:
- har målselskapet hatt stabilt røde tall på bunnlinjen i perioden forut for transaksjonen?
- har målselskapet forsøkt å refinansiere virksomheten uten å lykkes, eventuelt uten å lykkes
i tilstrekkelig grad?
- har målselskapet vurdert restrukturering av hele/deler av virksomheten
- finnes det selskapsintern dokumentasjon som viser at man har vurdert restrukturering
og/eller nedleggelse?
- har styret vurdert å nedlegge selskapets aktivitet innen det relevante markedet?
- har styret forsøkt å finne andre kjøpere til virksomheten?
- er selskapets aktiva av en slik art at disse ikke kan overføres til andre ved konkurssalg
(goodwill, kontrakter etc) eller har man andre indikasjoner på at aktiva ikke vil bli nyttegjort
av andre aktive konkurrenter på markedet?
EUs konkurransemyndigheter
Kommisjonæren for EUs Generaldirektorat for konkurransesaker, Nellie Kroes, har også uttalt seg om finanskrisens effekt på fusjonskontrollen. Hun understreker – som OFT – at kommisjonen vil fortsette å anvende de ordinære reglene og de ordinære kriteriene for vurdering av hvorvidt en transaksjon vil virke konkurransehemmende. Hun indikerer imidlertid også en økt vilje til å sørge for at DG COMPs saksbehandling ikke skaper hindringer for uproblematiske transaksjoner i disse svært vanskelige tidene.
Kroes antyder at DG Comp i fremtiden vil være villige til å bruke reglene for å unnta transaksjoner fra gjennomføringsforbudet i større grad enn før. Vi har ennå ikke sett noen tilsvarende indikasjoner fra det norske Konkurransetilsynet, formodentlig fordi gjennomføringsforbudet under en forenklet melding kun utgjør 15 virkedagers forsinkelse. Spørsmålet kan imidlertid melde seg ved mer kompliserte transaksjoner hvor partene velger å gi Konkurransetilsynet mer data og dermed også 25 dagers standstill gjennom en fullstendig melding.
Det vil være interessant å følge Konkurransetilsynets holdning til disse sakene i fremtiden.
* * * * *
Advokatfirmaet Schjødt DA har bred erfaring og nødvendig spisskompetanse innen restrukturering og insolvens og tilbyr alle typer rådgivning innen fagfeltet. Dette omfatter først og fremst bistand til håndtering av kreditor- og debitorinteresser, men også gjennomføring av restrukturering av virksomheter. Våre klienter er norske og internasjonale selskaper, herunder banker og andre finansinstitusjoner.
Kontaktpersoner:
Christian Bendiksen
Oslo
christian.bendiksen@schjodt.no
Mobil: 91 85 22 46
Hans-Christian Donjem
Oslo
hans-christian.donjem@schjodt.no
Mobil: 95 05 48 68