Forbigått i anbudskonkurranse? EU-domstolen reviderer klageprosessen
EU-domstolen tar i disse dager i sak C-406/08, Uniplex, stilling til spørsmål om frist for å anlegge søksmål ved feil i offentlige anskaffelsesprosedyrer. Saken gjør det aktuelt å se på i hvilken grad de norske klageprosedyrene påvirkes.
En tilbyder som er urettmessig forbigått i en offentlig anbudskonkurranse, kan velge mellom flere ulike rettsmidler samtidig, og det er store forskjeller i hvilket endelig resultat som kan oppnås med de ulike rettslige virkemidler. Rettsmidlene fremstår også gjerne som ukjente og vanskelige å orientere seg blant på tilbydersiden. Tilbyder har normalt dårlig tid når det skal avgjøres om og eventuelt hvilke av midlene som skal tas i bruk, spesielt dersom hensikten er at oppdragsgiver skal stanses fra å inngå kontrakt. Hvilke handlingsalternativer som foreligger i en klageprosess og når disse kan brukes er derfor sentral kunnskap for tilbydere.
Vi gjennomgår først de ulike stegene i anskaffelsesprosessen, før vi kommenterer forslaget til avgjørelse og relevansen av dette.
”Steg 0”: Innstilling av vinner og klagefrist
Klageprosessen begynner når oppdragsgiver sender brev til tilbyderne om hvem som er innstilt som vinner av kontrakten. Etter at brevet er sendt ut, må oppdragsgiver vente med å tildele kontrakten, slik at de andre tilbyderne kan få en mulighet til å klage over avgjørelsen. Klagefristen bør som et utgangspunkt være minst 10 dager, men fristen vil variere avhengig av anskaffelsens verdi og kompleksitet.
En forbigått tilbyder bør da umiddelbart gjøre to ting:
• sørge for utsettelse av kontraktsinngåelse slik at oppdragsgiver ikke inngår
• kontrakt uten at klagen er forsvarlig behandlet; og sørge for å innhente tilstrekkelig informasjon til å skrive klagen.
Før kontrakt er signert står oppdragsgiver fritt til å omgjøre sin innstilling av vinner. Dersom kontrakt inngås kan kontraktsinngåelse ikke omgjøres. En forbigått tilbyder kan eventuelt kreve erstatning, men vil ikke kunne få kontrakten.
Det er derfor viktig at klageprosessen settes i gang før oppdragsgiver inngår kontrakt, og at kontraktsinngåelse utsettes slik at tilbyder får tid til klageprosessen. Utsettelse av kontraktsinngåelse og klage over tildelingskriteriene kan for praktiske formål ses på som to forskjellige men tilknyttede prosesser. Midlertidig forføyning vil kun være relevant i relasjon til å stanse kontraktsinngåelse og er således et verktøy i klageprosessen, men vil ikke være relevant for å avgjøre om tilbyder har rett i sin klage. Vi har også opplevd tilfeller hvor tilbyder ikke ønsker å vedstå seg sitt tilbud og er mer interessert i å kreve eventuell erstatning. I disse tilfellene er det fortsatt nødvendig å klage i tide, ettersom det kan ha betydning for erstatningsspørsmålet, men stansing av kontraktsinngåelse vil naturlig nok ikke være nødvendig.
Steg 1: Innhenting av informasjon
I det tilbyderen mottar tildelingsbeslutningen, vil han oftest ha for lite informasjon til å skrive en god klage, både fordi oppdragsgiver slurver med begrunnelsen og fordi lovens krav til begrunnelse ikke er presise nok. En effektiv fremgangsmåte er da å kreve ytterligere begrunnelse og innsyn i anbudsprotokoll, vinners tilbud og andre skriftlige vurderinger oppdragsgiver har foretatt seg (noe kan være nyttig uavhengig av om tilbyder er i en klagesituasjon fordi det kan si noe om konkurrentenes tilbud og oppdragsgivers vurdering av sine behov). På samme tidspunkt bør man også be om bekreftelse på at kontraktsinngåelse vil bli utsatt tilsvarende den tiden det tar å få nærmere begrunnelse og utlevert dokumentasjon. Oppdragsgiver gir normalt slik bekreftelse, og dersom tildelingsbeslutningen er mangelfullt begrunnet vil tilbyder også har krav på utsettelse til tilstrekkelig begrunnelse er gitt. Denne prosessen kan gjøres rimelig enkel og uten store kostnader.
Steg 2: Utforming av klage til oppdragsgiver
Basert på informasjonen tilbyder har mottatt fra oppdragsgiver, bør tilbyderen nå vurdere hvorvidt de skal utforme en klage til oppdragsgiver. Klagen vil gå ut på at oppdragsgiver skal omgjøre sin beslutning, eventuelt avlyse konkurransen, men bør også inneholde en anmodning om at oppdragsgiver aksepterer å utsette kontraktsinngåelse til etter at Kofa har tatt stilling til spørsmålet.
Utformingen av klagen vil ligge nært opptil en Kofaklage, og tilleggskostnaden ved å utforme Kofaklage er derfor beskjeden. Dersom tilbyder har til hensikt å klage saken inn for Kofa, kan derfor utkast til Kofaklage vedlegges klagebrevet for å understreke tilbyders intensjoner. Tilbyder bør nå vurdere om også utkast til midlertidig forføyning skal vedlegges klagen, idet et slikt utkast gir et tydelig signal om at tilbyder er villig til å gå langt for å stanse kontraktsinngåelse.
Steg 3: Klage til Kofa
Kontrakt er ikke inngått
Dersom oppdragsgiver aksepterer å utsette kontraktsinngåelse til Kofa har tatt stilling til spørsmålet, men likevel ikke omgjør innstillingen basert på klagen, er neste steg klage til Kofa. Klager risikerer ikke å måtte dekke motpartens saksomkostninger, og må kun betale kr 860 (for tiden) i klagegebyr og egne utgifter til saksomkostninger. I saker hvor oppdragsgiver ikke har tildelt kontrakt, vil Kofa hastebehandle saken. Før kontrakt er inngått løper det ingen klagefrister overfor Kofa. Kofa vil kunne gi en rådgivende uttalelse, men kan ikke binde oppdragsgiver.
Kontrakt er inngått
Hvis oppdragsgiver har inngått kontrakt, vil en tilbyder ikke kunne få kontrakten, men heller kreve erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse. Kofa kan uttale seg om dette, men oppdragsgiver plikter ikke å følge Kofas uttalelse. Tilbyder må derfor vurdere om han skal ”gå omveien” om Kofa eller om han skal ta ut stevning direkte. Det er ikke nødvendig å ta ut Kofaklage for å ta ut stevning. En Kofaklage vil imidlertid gi en billig indikasjon på om tilbyder har en god eller dårlig sak, samtidig som en positiv Kofaklage gir et grunnlag for forhandlinger om erstatning slik at tilbyder kan slippe rettssak.
Ulempen med å ta ut Kofaklage er at saksbehandligstiden er lang (målsetningen på tre måneder overholdes ikke alltid) og at et eventuelt søksmål utsettes. Fristen for å ta ut Kofaklage er seks måneder etter at kontrakt er inngått.
Steg 4: Stevning for tingretten
Kontrakt er ikke inngått
Dersom Kofa gir tilbyderen medhold i klagen, bør oppdragsgiver omgjøre sin beslutning. Dersom oppdragsgiver likevel ikke gjør dette, er det nødvendig å ta ut stevning for tingretten. Tingretten kan enten frifinne oppdragsgiver, pålegge oppdragsgiver å avlyse konkurransen eller pålegge oppdragsgiver å omgjøre sin beslutning. Tilbyder bør også umiddelbart etter at oppdragsgiver gir beskjed om at han ikke vil følge Kofas beslutning, ta ut midlertidig forføyning for å få stanset kontraktsinngåelsen.
Kontrakt er inngått
Hvis kontrakt er inngått og tilbyder ikke oppnår et forhandlet resultat med oppdragsgiver, må tilbyder ta ut stevning for tingretten for å få tvangsgrunnlag for eventuelt erstatningskrav. Stevning tas ut direkte for tingretten uten forliksklage. Dersom tilbyder tar ut stevning, kan tilbyder ikke senere klage saken inn for Kofa. Tilbyder bør derfor være svært sikker på at saken er god om stevning skal tas ut uten å gå veien om Kofa. Fristen for å ta ut stevning følger de ordinære foreldelsesregler.
Klagebehandlingen avsluttes endelig gjennom behandling i rettssystemet, enten ved at oppdragsgiver frifinnes, at han tvinges til å omgjøre sin beslutning eller at retten finner at konkurransen må avlyses.
Under hele klageprosedyren: Stansing av kontraktsinngåelse
Når tilbyderen har tilstrekkelig informasjon til å klage, bør han samtidig også søke å stanse kontraktsinngåelsen på en måte som sikrer forsvarlig klagebehandling. Konkurransen kan enten stanses ved erklæring fra oppdragsgiver om at kontrakt ikke vil bli inngått før innen en nærmere fastsatt frist, eller den kan stanses gjennom midlertidig forføyning. Hvor lang stans tilbyder har behov for, må vurderes konkret på ethvert stadium i klageprosessen. Kofa har ikke myndighet til å stanse kontraktsinngåelse, og en Kofaklage er derfor ikke tilstrekkelig for å oppnå dette.
Midlertidig forføyning
En midlertidig forføyning er en foreløpig avgjørelse fra retten om at konkurransen skal stanses. En slik forføyning tas ut omtrent tilsvarende et alminnelig søksmål, men behandlingsmåten er både raskere og annerledes. I anskaffelsessaker er det ikke uvanlig at konkurransen stanses basert kun på tilbyders begjæring, uten at partene trenger å møte i retten. Retten vil ta stilling til om konkurransen skal stanses, men vil ikke fatte noen avgjørelse på om oppdragsgiver har begått brudd på anskaffelsesreglene. Tilbyder må imidlertid sannsynliggjøre slike brudd. En avgjørelse fra retten vil i tilfellet bli gitt i løpet av svært kort tid – kun et par dager. Dersom oppdragsgiver er uenig, kan han begjære muntlige forhandlinger om stansen. Slike muntlige forhandlinger vil minne om en ordinær rettssak. Kofa eller retten kan senere komme til at oppdragsgiver ikke har begått brudd på regelverket, og i slike tilfeller vil tilbyder risikere erstatningsansvar for oppdragsgivers forsinkelseskostnader. Midlertidig forføyning for å få pålegg om stans av kontraktsinngåelse kan bare oppnås for anskaffelser som følger anskaffelsesforskriften. Anskaffelser som følger forsyningsforskriften kan ikke stanses ved midlertidig forføyning, men retten kan fastsette en bot som oppdragsgiver må betale dersom denne inngår kontrakt.
Erklæring om utsatt kontraktsinngåelse
Oppdragsgiver gir ofte, under trussel om midlertidig forføyning, bekreftelse på at kontrakt ikke vil bli inngått før innen en nærmere angitt frist. En slik bekreftelse sparer begge parter for kostnader og tidsspille ved å ta ut forføyning. Samtidig risikerer ikke tilbyder erstatningsansvar for forsinkelseskostnader dersom oppdragsgiver selv utsetter kontraktsinngåelse. Tilbyder bør alltid be om slik bekreftelse før midlertidig forføyning tas ut. Dersom oppdragsgiver svarer nei på et slikt spørsmål, vil det nemlig være lettere å oppnå midlertidig forføyning.
Særlig om direkte anskaffelser
En direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til regler om kunngjøring i forskrifter til lov om offentlige anskaffelser. Ulovlig direkte anskaffelse foreligger også hvor oppdragsgiver har tildelt kontrakt etter at vedståelsesfristen i en kunngjort konkurranse er gått ut. Det vil i slike tilfeller ikke være noe poeng å forsøke å stanse kontraktsinngåelse. Det kan tenkes grunnlag for erstatning, særlig hvor oppdragsgiver har tildelt kontrakt etter at vedståelsesfristen i en kunngjort konkurranse er gått ut, men dette er sjelden praktisk. Oppdragsgiver risikerer imidlertid overtredelsesgebyr inntil 15% av anskaffelsens verdi. Kofa kan ilegge overtredelsesgebyr som går til Staten. Klager på direkte anskaffelser vil ha en disiplinerende og preventiv effekt på oppdragsgiver. Fristen for å klage til Kofa på en direkte anskaffelse er to år etter at kontrakt er inngått.
Vil EU-domstolen endre disse reglene?
Generaladvokaten foreslår i Uniplex visse endringer i tidsfrister for å anlegge søksmål i sitt forslag til avgjørelse. Saken omhandler en klage på en anskaffelse foretatt av NHS Business Services Authority som er innkjøper for det engelske National Health Service. Uniplex var en tilbyder som anså seg forbigått i konkurransen, og tok etter noe tid ut stevning mot oppdragsgiver. I henhold til engelsk rett må slikt søksmål tas ut umiddelbart og senest innen tre måneder fra klagegrunnlaget oppstod. Oppdragsgiver anførte at søksmålet var fremsatt for sent fordi det var tatt ut senere enn tre måneder etter at det angivelige bruddet på anskaffelsesreglene var begått. Tilbyder anførte imidlertid at det avgjørende tidspunktet ikke er når bruddet på reglene ble begått, men at tidspunktet for når tilbyder oppdaget eller burde oppdaget bruddet er det relevante skjæringstidspunktet.
Norge har en tilsvarende regel for klage til Kofa, hvor klage må tas ut senest seks måneder (to år ved direkte anskaffelse) etter at kontrakt er inngått. Tilbydere som oppdager et regelbrudd senere enn seks måneder etter at det er begått, kan således ikke klage forholdet inn for Kofa.
Generaladvokaten foreslår at tidsfristen ikke kan fastsettes på bakgrunn av et fast definert skjæringstidspunkt, men at hensynet til effektiv rettsbeskyttelse i EU-retten (og dermed EØS-retten) må medføre at tidsfristen først begynner å løpe fra det tidspunktet tilbyder kjente eller burde ha kjent til bruddet. Generaladvokaten understreker at dette først er tilfellet når tilbyder har blitt informert om de viktigste årsakene til at han ikke nådde opp i konkurransen.
Uttalelsen har dermed begrenset praktisk betydning for norske forhold, ettersom den i utgangspunktet gjelder frist for å ta ut stevning for en domstol, og ikke nødvendigvis Kofaklage. (Kofa er ingen domstol i EØS-rettslig betydning, ettersom avgjørelsene ikke er bindende). Etter norsk rett er det ikke en streng tidsregel for når stevning skal tas ut. Tidsreglene følger foreldelsesloven hvor hovedregelen er at søksmål må tas ut innen 3 år fra tilbyders krav oppsto, og denne romslige fristen skaper sjelden problemer.
Med den betydningen Kofa har for offentlige anskaffelser, mener vi imidlertid at Generaladvokatens forslag til avgjørelse kan tas til inntekt for at frist for klage til Kofa ikke løper før tilbyder ble eller burde blitt oppmerksom på bruddet på anskaffelsesreglene. For ordinære saker vil et nytt fristutgangspunkt kunne ha praktisk betydning i tilfeller hvor oppdragsgiver drøyer med å gi tilfredsstillende begrunnelse på tildelingen eller hvor det viser seg at begrunnelsen har bygget på en feilaktig fremstilling av de faktiske forhold slik at den ikke bør virke fristavbrytende. Inntil Kofa har tatt stilling til et slikt nytt fristutgangspunkt, er likevel hovedregelen fortsatt at frist for klage begynner å løpe når kontrakt er signert.
Toårsfristen som løper ved direkte anskaffelse står etter vår oppfatning i en særstilling. Kofa er her gitt myndighet til å fatte rettskraftig vedtak om overtredelsesgebyr, som ikke kan påklages. I relasjon til EØS-retten vil derfor Kofa kunne ansees som domstol for direkte anskaffelsers del. Vi mener derfor toårsfristen for klage på direkte anskaffelser vil stå for fall dersom domstolen følger Generaladvokatens forslag til avgjørelse.
Kontaktpersoner Oslo:
Jan-Magne Juuhl-Langseth
Christian Bendiksen
Anders Aasland Kittelsen