Klagenemnda for offentlige anskaffelser skjerper gebyrsatsene
Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) ila 9. mars 2010 Oslo kommune et gebyr for en ulovlig direkte anskaffelse av drosjetjenester til funksjonshemmede (sak 2009/144). Klagenemnda fant at gebyret burde settes til 13,9 prosent av kontraktens verdi, noe som medførte at gebyret ble på rekordhøye 42 millioner kroner. Dette er den siste av flere gebyrsaker som viser en skjerping i Kofas gebyrpraksis.
Kofa har hatt myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser siden 1. januar 2007. For at noe skal anses som en ulovlig direkteanskaffelse kreves det i henhold til anskaffelseslovens §7b at oppdragsgiver ”forsettlig eller grovt uaktsomt” har foretatt en anskaffelse som ”ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven.”
I praksis skiller Kofa mellom forsettelig overtredelse og grovt uaktsom overtredelse, slik at grovt uaktsom overtredelse bøtelegges noe lavere. Feiltolkning av unntaksbestemmelsene i forskrift om offentlige anskaffelser, slik at oppdragsgiver – med større eller mindre grunn – tror at direkte anskaffelse kan foretas vil alltid være uaktsomt.
Imidlertid vil fremgangsmåten ved den etterfølgende anskaffelsen kunne ha betydning for gebyret. Dersom oppdragsgiver søker å oppnå konkurranse om kontrakten, for eksempel ved å ringe tre aktuelle tilbydere, vil oppdragsgiver ha fulgt en fremgangsmåte som normalt er akseptabel ved direkte anskaffelser. Dette vil ikke frita for gebyr, men vil kunne bidra til å redusere størrelsen på gebyret.
En direkte kontrakt med en utvalgt leverandør uten noen form for konkurranse, vil være i kjerneområdet av de ulovlige direkteanskaffelser bestemmelsen skal ramme. Kofa anser fremgangsmåten som en forsettlig overtredelse av regelverket og vil da ilegge overtredelsesgebyr i den øvre enden av skalaen. Kofas gebyrpraksis har frem til nå lagt seg på et nivå mellom 6-8% hvor de tilnærmet unnskyldelige overtredelsene går under dette nivået og de overtredelser hvor «innklagede bevisst har tatt en risiko» settes høyere og i nyere praksis opp mot 10%.
Frem til i dag er det ilagt 15 overtredelsesgebyrer. I de fleste sakene ble det i denne perioden ilagt gebyrer på mellom syv og åtte prosent av kontraktens verdi.
Etter årsskiftet har det derimot skjedd en endring i Kofas praksis. I de fire gebyrvedtakene som til nå er fattet i 2010, har gebyrsatsen ligget på mellom 12 og 13,9 prosent. Også den øverste delen av skalaen for gebyrsatser er dermed tatt i bruk.
Skjerpingen av gebyrsatsene ble begrunnet i sak 2009/120, som var det første gebyrvedtaket i 2010. Kofa viste til at reglene om overtredelsesgebyr ikke hadde hatt den ønskede preventive effekt. Selv om reglene om overtredelsesgebyr måtte forutsettes kjent blant oppdragsgivere, var antall saker om ulovlige direkte anskaffelser ikke redusert, og generell medieomtale viste at det fremdeles ble foretatt ulovlige direkte anskaffelser i et ikke ubetydelig omfang. Gebyrpraksis burde derfor skjerpes, og satsene gradvis bli høyere. Det ble imidlertid presisert at de høyeste prosentsatsene, opp mot 15 prosent, burde reserveres for særlig grove tilfeller, der de skjerpende omstendigheter var iøynefallende, og det ikke forelå formildende omstendigheter.
Det er også interessant at Kofa la vekt på at innklagede hadde vanskeliggjort tilgangen til nødvendig informasjon om anskaffelsen ved fastsettelsen av gebyrets størrelse, som i denne saken ble satt til 12,3%. Videre vektla man at innklagedes kontraktsinngåelse bærer preg av ”at innklagede ikke har hatt kunnskap om grunnleggende regler i anskaffelsesregelverket.” At oppdragsgiver faktisk ikke visste at anskaffelsen skulle lyses ut er således ingen unnskyldning, snarere noe som trekker i retning av et skjerpet overtredelsesgebyr.
I den senere sak 2009/40 fant Kofa at oppdragsgiver hadde tatt en bevisst risiko ved ikke å lyse ut kontrakten og refererer til en tidligere sak fra 2008 (08/56) hvor gebyret ble satt til 7,4% før de fastsetter et gebyr på 12%. Med andre ord en klar markering av at gebyrsatsene nå skal øke. Og, i Oslo Taxi-saken ble da gebyret satt til rekordhøye 13,9%. Dette betyr at offentlige oppdragsgivere som i fremtiden inngår kontrakter uten konkurranse nå tar en betydelig kommersiell risiko. Denne utviklingen må sees i sammenheng med EUs håndhevelsesdirektiv som stiller krav til at slike kontrakter skal bli avtalerettslig uten virkning. Lovutvalget som skal komme med forslag til hvordan dette skal implementeres i norsk lov vil avgi sin innstilling 16 april og vi håper at Kofas praksis kan bidra til å redusere antallet slike anskaffelser i mellomtiden.
Tilbake