Når leiekontrakter blir bygg- og anleggskontrakter - ny dom fra EF-domstolen
Spørsmålet om når en leiekontrakt i virkeligheten er en bygg- og anleggskontrakt som skal anbudsutsettes har skapt mye KOFA-praksis. I en dom fra EF-domstolen 29. oktober 2007 (sak C-536/07) fant domstolen at Tyskland hadde brutt EFs anskaffelsesdirektiv ved at byen Köln ikke hadde anbudsutsatt en leiekontrakt for et område med fire messehaller. Hallene var ikke oppført da kontrakten ble inngått, og domstolen fant at det avgjørende for om kontrakten var en leiekontrakt eller en bygg- og anleggskontrakt, var hvorvidt byggene ble oppført i henhold til byen Kölns behov og detaljerte beskrivelser. Dette kriteriet går lenger enn nyere KOFA-praksis når det gjelder å anse leiekontrakter for anbudspliktige bygg- og anleggskontrakter og kan derfor danne grunnlag for ny rett på området.
I henhold til anskaffelsesforskriftens §1-3(2) b. er erverv eller leie av eksisterende bygninger eller annen fast eiendom, unntatt forskriften. Leie av fast eiendom er imidlertid ansett å være en tjeneste som er omfattet av anskaffelsesloven, mens kjøp av fast eiendom er fullstendig unntatt anskaffelsesregelverket (dog kan kjøp til underpris nok ha en side mot statsstøttereglene). Dette betyr at selv om det offentlige etter anskaffelses- loven må legge opp til en viss konkurranse ved inngåelse av leiekontrakter, er de ikke bundet av anskaffelsesforskriftens detaljerte og omfattende regelverk. Etter dagens praksis kan man derfor nøye seg med uformelt å innhente leietilbud fra aktuelle utleiere, jf KOFA 2009/16. En slik prosedyre gjør det billigere og lettere for det offentlige å inngå kontrakter, samtidig som det gjør det mer interessant for kommersielle aktører å rette seg mot offentlige leietagere.
Ofte vil leiekontrakter inngås for fremtidige innflyttings- datoer i bygg som er under planlegging. Slike situasjoner reiser spørsmålet om leiekontrakten i realiteten er en bygg- og anleggskontrakt, ettersom det i noen tilfeller er vanskelig å avgjøre om vederlaget for leien egentlig er vederlag for byggearbeidene. Bygg- og anleggskontrakter skal som hovedregel kunngjøres på Doffin/TED. Dersom en oppdragsgiver inngår en leiekontrakt etter forenklet prosedyre, og leiekontrakten i realiteten er en bygg- og anleggskontrakt som skulle vært kunngjort og forhandlet i henhold til anskaffelsesforskriften, risikerer derfor oppdragsgiver overtredelsesgebyr på inntil 15% av kontraktsummen. Når det såkalte håndhevelses-direktivet blir gjennomført i Norge i løpet av neste år, kan kontrakten bli erklært å være uten rettsvirkning noe som da også vil medføre en kommersiell risiko for tilbyder.
Det er derfor nødvendig å kjenne til når en leiekontrakt er å anse som en bygg- og anleggskontrakt, og omvendt.
Som utgangspunkt spiller det ingen rolle om kontrakten formelt sett kalles leiekontrakt, dersom kontrakten etter en helhetsvurdering fremstår som en byggekontrakt. Sentrale spørsmål ved vurderingen er om oppdragsgiver i realiteten har samme innflytelse som en byggherre, samt om kontrakten egentlig skjuler et tilrettelagt eierskifte. KOFA har pekt på en rekke skjønnsmomenter, herunder hvor stor ”innvirkning oppdragsgiveren har på byggearbeidene, hvem som har risikoen for byggekostnadene, formålet med bygget, tiden kontrakten gjelder for og om det foreligger opsjon for oppdragsgiver på å kjøpe bygget”, jf KOFA 2009/16.
KOFA har på denne bakgrunn akseptert at oppdragsgiver har innflytelse på planløsning og interiørmessige detaljer, men ikke at den har innflytelse på valg av utvendig arkitektur, entreprenør eller andre forhold som er typisk for en byggherre. KOFA har også godtatt større grad av spesialtilpasning til oppdragsgivers behov ved lengre leiekontrakter.
EF-domstolen synes imidlertid å være strengere enn KOFA, ved at skjønnsmomentene tilsynelatende er innskrenket til om bygget oppføres i henhold til oppdragsgivers behov, mens de midler som brukes med henblikk på utførelsen er uten betydning. KOFAs uttalelser om risiko for byggekostnadene, formålet med bygget, varighet på kontrakten og opsjon på kjøp synes derfor nå å være mindre viktige. Til sammenligning med KOFAs uttalelse om hva som er akseptabel innvirkning fra oppdragsgiver, uttalte domstolen at en presis beskrivelse av bygningene som skal oppføres, deres kvalitet og utstyr langt overstiger de krav en leier vanligvis stiller til en nybygget eiendom. Henvisningen til kvalitet og utstyr antyder en innstramming av KOFAs praksis om at innflytelse på planløsning og interiørmessige detaljer må aksepteres.
I den aktuelle saken hadde kontrakten også klare preg av å være en leiekontrakt, men domstolen fastholdt at hovedformålet med kontrakten var avgjørende i tilfeller hvor kontrakten hadde flere formål. Ettersom bygningene ikke var oppført da kontrakt ble inngått, kunne hovedformålet med kontrakten logisk kun være utførelse av bygg- og anleggsarbeider. Domstolen avviste at entreprenørens vederlag eller bestemmelser vedrørende dette var relevant for klassifikasjonen i dette tilfellet. At kontrakten ikke inneholdt bestemmelser om forkjøpsrett eller forpliktelse om tilbakekjøp var heller ikke relevant.
Domstolens uttalelser kunne forstås dit hen at inngåelse av leiekontrakt for bygninger som ikke er oppført når kontrakten inngås, alltid vil være inngåelse av en bygg- og anleggskontrakt. En slik tolkning vil imidlertid være å trekke domstolens uttalelse for langt. Domstolens uttalelse er kun relevant for de tilfellene hvor kontrakten har elementer av både bygg- og anleggskontrakt og leiekontrakt. Er kontrakten en ”ren” leiekontrakt, vil byggetidspunkt derfor ikke være avgjørende.
Kontrakten er ganske klart ikke en leiekontrakt dersom bygget er oppført i henhold til oppdragsgivers spesifikasjoner. I de motsatte tilfellene, hvor et bygg oppføres basert på tilbyders tegninger og planer, vil det være liten risiko for at kontrakten blir betegnet som en bygg- og anleggskontrakt. Dette gjelder særlig dersom man legger til grunn EF-domstolens uttalelser om at vederlag og eventuelle bestemmelser om forkjøpsrett ikke er relevante i slike tilfeller. Vi tror imidlertid domstolens uttalelser om dette vil begrenses til den aktuelle saken, og ikke være avgjørende for andre saker.
Ved å utpeke et sentralt kriterium for klassifisering av kontrakten, nemlig hvorvidt bygget oppføres i henhold til oppdragsgivers detaljerte spesifikasjoner, og samtidig utelukke at de midler som brukes med henblikk på utførelsen er relevante, har EF-domstolen likevel gitt et klart bidrag til å skape forutsigbarhet rundt hvorvidt en kontrakt er en leie- eller bygg- og anleggskontrakt. Andre momenter som angitt av KOFA vil ikke være uten betydning, men vil være støtteargumenter i tilfeller hvor bygget er oppført delvis i henhold til oppdrags-givers spesifikasjoner og delvis i henhold til tilbyderens spesifikasjoner.
Avslutningsvis understreker vi at EF-domstolens dom kun har betydning for bygg under oppføring, ikke for leie av eksisterende bygg. For bygg under oppføring medfører dommen en innsnevring av KOFAs tidligere momenter for å godta enkelte leiekontrakter med svært vide rettigheter for leietager til å utforme bygget.
Kontaktpersoner:
Christian Bendiksen
Anders Aasland Kittelsen