AIFM-loven er klar

Regjeringen la 11. april 2014 frem forslag til lov om alternative investeringsfond . Det forventes at Stortinget vil vedta lovforslaget i juni, med ikrafttredelse 1. juli 2014. Den siste store puslespillbrikken i denne viktige lovreformen er dermed på plass. Den nye loven vil ikke bare ha betydning for PE/VC-fond og hedgefond, men også for ulike typer investeringsselskaper og andre fondslignende strukturer.

Regjeringens lovforslag inneholder lite nytt i forhold til den forutgående arbeidsgrupperapporten, som ble omtalt i vårt nyhetsbrev fra mars 2013. 2 På enkelte punkter er det imidlertid gjort justeringer, og basert på høringsinnspill har departementet tatt opp enkelte praktiske problemstillinger, som omtales kort i dette nyhetsbrevet. I tillegg gir vi en oppdatering i forhold til arbeidet med forskrifter og Finanstilsynets kommende behandling av konsesjonssøknader under reglene.

1. LOVREFORMEN I ET NØTTTESKALL

De nye reglene kan kort og upresist oppsummeres som følger:

Alle alternative investeringsfond skal ha en forvalter; intern (eksempelvis styret) eller ekstern. Hva som ligger i alternative investeringsfond  og hva som ligger i forvaltning omtales kort i henholdsvis pkt. 2 og pkt. 3 nedenfor.

Den utpekte forvalter har plikt til å registrere seg hos Finanstilsynet, eller å søke konsesjon dersom eiendelene under forvaltning overstiger visse terskelverdier (minimum 100 millioner euro). Forvaltere som ønsker å forvalte alternative investeringsfond eller markedsføre aksjer/andeler i alternative investeringsfond i andre EØS-stater må som utgangspunkt ha konsesjon, uavhengig av terskelverdiene. Det samme gjelder forvaltere som ønsker å markedsføre mot ikke-profesjonelle investorer i Norge.

Registreringspliktige forvaltere vil kun være underlagt visse begrensede rapporteringsplikter til Finanstilsynet.

Konsesjonspliktige forvaltere vil være underlagt omfattende rammeregulering med hensyn til organisasjon og eierforhold, utøvelse av virksomhet, kapitalkrav mv. etter tilsvarende mønster som andre konsesjonspliktige foretak, eksempelvis verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond.

Utenlandske forvaltere med konsesjon i annen EØS-stat kan markedsføre alternative investeringsfond i Norge. Utenlandske forvaltere med konsesjon i tredjestat hvor tilsynsmyndighetene har inngått samarbeidsavtale med Finanstilsynet vil på nærmere betingelser kunne markedsføre alternative investeringsfond til profesjonelle investorer i Norge etter såkalte private placement regler.

2. HVILKE FOND SOM OMFATTES

Reglene omfatter alle typer investeringsselskaper og andre fondslignende strukturer som ikke er verdipapirfond (UCITS) - "innretninger for kollektiv investering … som innhenter kapital fra et antall investorer med sikte på å investere kapitalen i henhold til en definert investeringsstrategi til fordel for investorene", jf. nærmere vårt nyhetsbrev fra mars 2013. Kriteriene er nærmere drøftet av det europeiske tilsynsorganet ESMA. Reglene er ment å omfatte fond, og det blir derfor også et spørsmål om det etter en samlet vurdering av enhetens karakteristika er naturlig å klassifisere oppsettet som et fond. Nærmere retningslinjer i så måte er blant annet gitt av FCA i Storbritannia.

En praktisk problemstilling som ble tatt opp i høringen, er hvorvidt enkelte tilfeller av prosjektfinansiering/single-asset selskaper innenfor for eksempel eiendom eller shipping vil falle utenfor lovens definisjon av alternative investeringsfond. Finansdepartementet fant ikke at det var grunnlag i direktivet til å innføre noe særskilt unntak i så måte, og uttaler at hvert tilfelle må vurderes konkret.

3. FORVALTERS OPPGAVER

Den utpekte forvalter må minimum utføre porteføljeforvaltning og risikostyring; det å foreta investeringsbeslutninger på vegne av fondene og håndtere de risikoer som oppstår ved forvaltningen. I tillegg kan forvalter utføre ulike typer administrative funksjoner. Oppgavene kan utkontrakteres på nærmere vilkår.
Finansdepartementet følger i all hovedsak opp arbeidsgruppens lovforslag med hensyn til dette.

Risikostyringsfunksjonen skal være atskilt fra forvalterens operative virksomhet. På dette punkt foreslo arbeidsgruppen et unntak, som ikke er fulgt opp av departementet. Arbeidsgruppen foreslo at kravet om atskillelse kunne avvikes fra dersom dette ut i fra virksomhetens art, omfang og kompleksitet fremstår som urimelig byrdefullt og risikostyringsfunksjonen forblir effektiv. AIFMD åpner ikke for et slikt unntak og departementet antar at arbeidsgruppens forslag beror på en inkurie. Derimot gir AIFMD art. 15(1) en viss fleksibilitet for Finanstilsynet til å vurdere risikostyringsfunksjonens atskillelse under hensyn til direktivets forholdsmessighetsprinsipp.

4. MARKEDSFØRING MOT IKKE-PROFESJONELLE INVESTORER

Departementet foreslår å ta til følge hovedprinsippene i arbeidsgruppens forslag til regler om markedsføring av alternative investeringsfond til ikke-profesjonelle investorer, herunder spesialfond. Forvaltere som ønsker å forestå slik markedsføring må ha konsesjon, det må utarbeides nøkkelinformasjon for fondene og det må gjennomføres egnethetstest av investorene i forbindelse med markedsføringen.

Det ble i høringen spilt inn at de skjerpede kravene til markedsføring til ikke-profesjonelle investorer ikke burde gjelde ved salg til ansatte hos forvalteren der fondet ellers kun markedsføres mot profesjonelle investorer. Departementet er enig i dette, og foreslår at det gis en forskriftshjemmel til å fastsette unntak.

5. MARKEDSFØRING AV FOND ETABLERT UTENFOR EØS

Departementet opprettholder arbeidsgruppens forslag om å tillate forvaltere etablert utenfor EØS å markedsføre fond i Norge på nærmere fastsatte vilkår. Blant annet må det være inngått samarbeidsavtale mellom tilsynsmyndigheten i den/de aktuelle stater og Finanstilsynet.
Eksempelvis har myndighetene på Guernsey inngått bilaterale samarbeidsavtaler med 27 europeiske tilsynsmyndigheter inkludert Finanstilsynet. Dette innebærer at forvaltere etablert på Guernsey vil kunne benytte seg av de særskilte markedsføringsregler for forvaltere etablert i tredjestater.

6. ESMAS OVERNASJONALE MYNDIGHET

AIFMD gir ESMA overnasjonal myndighet i enkelte tilfeller, bl.a. ved å kunne gi retningslinjer for nasjonale tilsynsmyndighetene, samt pålegge begrensninger i markedsføring og forvaltning fra forvaltere etablert i tredjestat som mangler tillatelser eller der risikokonsentrasjonen er for høy.
ESMA-forordningen er fremdeles ikke innlemmet i EØS-avtalen i påvente av avklaring av konstitusjonelle spørsmål. De nevnte bestemmelsene er på denne bakgrunn ikke foreslått inntatt i loven.

7. SUPPLERENDE FORSKRIFTER

Finansdepartementet sendte i februar ut et forslag til forskriftsbestemmelser på høring, jf. Finanstilsynets høringsnotat av 13. februar 2014.3 

Teksten i det norske forskriftsforslaget er kortfattet, og omfatter primært bestemmelser om variabel godtgjørelse noenlunde tilsvarende de som fremkommer av godtgjørelsesforskriften, samt mer konkrete innholdskrav for nøkkelinformasjon ved markedsføring av alternative investeringsfond til ikke-profesjonelle investorer.

Videre foreslås det å implementere tre kommisjonsforordninger ved inkorporasjon, som innebærer at forordningene gjøres til norske forskrifter i sin helhet. De aktuelle forordningene er:

  • AIFM-forordningen (231/2013), som blant annet inneholder bestemmelser om beregning av forvaltningskapital, finansiell giring, depotmottaker, operasjonelle og organisatoriske krav, rapporteringskrav mv. 4
  • Opt-in-forordningen (447/2013) som fastsetter regler om prosessen for registreringspliktige forvaltere som ønsker å søke konsesjon på frivillig grunnlag for å nyttiggjøre seg rettighetene under AIFMD. 5
  • Forordningen om åpne og lukkede fond av 17. desember 2013 (unummerert) som gjelder kategorisering av forvalter for åpne og lukkede investeringsfond, noe som blant annet har betydning for anvendelsen av regler for likviditetsstyring og verdivurderinger. 6
    I tillegg nevner vi forordningene for europeiske venturekapitalfond (345/2013) 7 og sosiale entreprenørskap (346/2013) 8 , hvorav særlig den første inneholder praktisk viktige unntak fra AIFMD. Forordningen inneholder imidlertid en rekke henvisninger til ESMA og gir ESMA kompetanse til å treffe bindende vedtak, og det vil derfor være nødvendig med tilpasninger før den kan tas inn i EØS-avtalen, jf. pkt. 6 over. Tredjestatsforordningen (448/2013)  9 fastsetter regler om primæransvar for tilsyn når forvalter eller fond er etablert utenfor EØS og virksomheten har tilknytning til flere EØS-stater. Denne er behandlet i Finanstilsynets høringsnotat, men det er foreløpig ikke foreslått forskriftsbestemmelse for gjennomføring.

8. OVERGANGSREGLER MV.

Finansdepartementet varsler at det vil komme nærmere overgangsregler i forskrift.
Fristen for å søke konsesjon etter direktivet er imidlertid 22. juli 2014. Finanstilsynet har signalisert at det vil komme en veiledning for konsesjonssøknader nokså snart etter påske, og at tilsynet vil være innstilt på å starte konsesjonsbehandlingen basert på Finansdepartementets lovproposisjon.

Kompetanseområder

Advokater

Bjarne Rogdaberg
Kari Tveitevoll Eide

Publisert

16. april 2014