Erstatning for positiv kontraktsinteresse

I EFTA-domstolens avgjørelse av 31. oktober 2017 om vilkårene for å kreve erstatning i offentlige anskaffelser ble det lagt til grunn at et enkelt brudd på anskaffelsesregelverket i seg selv er nok til å utløse erstatningsansvar så lenge øvrige vilkår for erstatning er oppfylt, uten at det kan oppstilles krav om at feilen er vesentlig eller at det foreligger skyld.

EFTA-domstolens avgjørelse var oppsiktsvekkende, særlig ettersom den klart er uforenlig med Høyesteretts praksis hvor det er oppstilt som vilkår at oppdragsgiver har begått en vesentlig feil før erstatning for positiv kontraktsinteresse kan tilkjennes. Det manglet ikke på kritiske røster til en så streng ansvarsnorm som EFTA-domstolen la til grunn. Også rettskildebruken til EFTA-domstolen har blitt kritisert.

Frostating lagmannsrett, som hadde innhentet rådet fra EFTA-domstolen, avsa 2. mars 2018 dom i saken som lå til grunn for EFTA-domstolens rådgivende uttalelse. Frostating valgte å ikke lytte til rådet fra EFTA-domstolen. I stedet ble det uttalt: "Lagmannsretten vil etter dette legge til grunn den lovforståelse som Høyesterett har fastlagt i Rt-2001-1062 (Nucleus). Vedrørende erstatning for positiv kontraktsinteresse innebærer dette at det må foreligge en vesentlig feil."

Hvorvidt dommen blir anket, og i så fall slipper inn til behandling i Høyesterett, vites ikke. Professor i EØS-rett Halvard Haukeland Fredriksen har i rett24 uttalt at Høyesterett i så fall bør sende saken tilbake til EFTA-domstolen for å få avklart innvendingene som er reist mot avgjørelsen.

Vi følger med og holder deg oppdatert om videre utvikling av rettsområdet offentlige anskaffelser!

Hele dommen kan leses her

Advokater

David Særsten Brambani
Simen Hammersvik