Verdipapirlovutvalget foreslår MIFID II-forskrifter

Verdipapirlovutvalget fremla 12. januar 2018 sitt forslag til norsk implementering av utfyllende regler til MiFID II og MiFIR, jf. NOU 2018:1. Forslaget omhandler de samme nivå-2 reglene som allerede er innført gjennom forskrift fastsatt av Finanstilsynet 20. desember 2017 og er innholdsmessig i samsvar med denne. Blant annet foreslår Verdipapirlovutvalget utfyllende bestemmelser om betaling for analyse som ligger tett opp til EU-reglene.

Bakgrunn
Som kjent ble MiFID II og MiFIR hasteinnført fra årsskiftet. Formålet var å bidra til likebehandling av norske foretak i EU. Dette er nærmere omtalt i vårt nyhetsbrev av 5. desember 2017.

De implementeringsforskriftene som nå er foreslått, tar utgangspunkt i rettskildesituasjonen før hasteforskriftene ble fastsatt. Forslaget bygger med andre ord på Verdipapirlovutvalgets forslag til norsk implementering av MiFID II og MiFIR (NOU i 2017:1) og forutsetter at disse EU-rettsaktene vil bli inntatt i EØS-avtalen før forskriftene settes i kraft. Det er derfor ventet at hasteforskriftene vil gjelde frem MIFID II og MIFIR er inntatt i EØS-avtalen og Stortinget har vedtatt de korresponderende endringene i verdipapirhandelloven. Først på dette tidspunkt er det ventet at Finansdepartementet vil fastsette forskrifter på bakgrunn av forslaget i NOU 2018:1. Når det kan påregnes at MiFID II og MiFIR inntas i EØS-avtalen er uvisst, men det er kjent at dette arbeidet er prioritert.

Nærmere om forslaget
De niv2-reglene som omfattes av Verdipapirlovutvalgets forslag er ett kommisjonsdirektiv og 32 kommisjonsforordninger til MiFID II, og 18 kommisjonsforordninger til MiFIR.

Kommisjonsdirektivet til MiFID II (kommisjonsdirektiv (EU) 2017/5936) gir utfyllende regler om kundemidler og sikkerhetsstillelse, produkthåndtering og vederlag fra og til andre enn kunden (herunder betaling for analyse). For å gjennomføre disse reglene er det foreslått norske forskriftsbestemmelser. Forslaget til forskriftsbestemmelser om vederlag fra og til andre enn kunden omtales nærmere under.

De øvrige rettsaktene (i alt 50 forordninger) gjennomføres i norsk rett ved inkorporasjon, som innebærer at de gjelder "as is" som norske forskrifter. I vedlegg til NOU 2018:1 er det gitt en nyttig oversikt over hvilke tema de enkelte kommisjonsforordningene til MiFID II omhandler.

Verdipapirlovutvalget har tidligere foreslått å inkorporere børsloven i verdipapirhandelloven. Som en konsekvens av dette foreslås det at børsforskriften inntas som egent kapittel i verdipapirforskriften.

Særlig om reglene om vederlag fra og til andre enn kunden (inducements)
Verdipapirforetak skal i utgangspunktet kunne motta vederlag fra eller yte vederlag til andre enn kunden i forbindelse med ytelse av investeringstjenester, forutsatt at vederlaget er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden, og ikke vil svekke foretakets plikt til å opptre ærlig, redelig og profesjonelt i samsvar med kundens interesser.  

Hvilke vilkår som må være oppfylt for at vederlaget skal ansees egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden er inntatt i forslag til ny § 10-1 i verdipapirforskriften, som gjennomfører artikkel 11 nr. 2 og 3 i kommisjonsdirektivet. Vederlag fra eller til andre enn kunden skal anses egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden dersom følgende vilkår er oppfylt:

(a) vederlaget er berettiget av at kunden mottar en tilleggstjeneste eller en tjeneste med høyere kvalitet, som står i forhold til størrelsen på det mottatte vederlaget,
(b) vederlaget gir kunden en merkbar fordel, og
(c) det ytes en løpende tjeneste til kunden dersom det mottas eller ytes et løpende vederlag.

I bestemmelsen er det gitt eksempler på tilleggstjenester eller tjeneste som anses å ha høyere kvalitet som nevnt i første ledd. Dette kan for eksempel være å gi kunden tilgang til et bredere utvalg av egnede produkter og tjenester fra tredjepartstilbydere som ikke har en nær relasjon til foretaket. Utvalget presiserer at listen i forskriftsforslaget ikke er uttømmende og at også andre tjenester kan begrunne bruk av inducements. Det er imidlertid avgjørende at tjenesten står i forhold til størrelsen på vederlaget.  

Bestemmelsen innebærer en klar innskjerpelse sammenlignet med MiFID I. Verdipapirforetak som mottar eller yter inducements må kartlegge om vederlaget er egnet til å forbedre kvaliteten på tjenesten til kunden i tråd med kravene i forskriften. Dette vil typisk være å tilby kunden tilleggstjenester gjennom hele perioden inducements mottas eller ytes.

Det er foreslått inntatt særlige regler om vederlag fra andre enn kunden ved ytelse av uavhengig investeringsrådgivning og aktiv forvaltning i ny § 10-4 i verdipapirforskriften. Bestemmelsen gjennomfører artikkel 12 i kommisjonsdirektivet. Det presiseres at verdipapirforetak som yter uavhengig investeringsrådgivning eller aktiv forvaltning, skal overføre til kunden alle pengeytelser mottatt fra tredjeparter så snart som mulig etter at foretaket har mottatt ytelsen.

Verdipapirlovutvalget foreslår å innta regler om betaling for analyse i ny § 10-5 i verdipapirforskriften og bestemmelsen gjennomfører artikkel 13 i kommisjonsdirektivet. Analyse som mottas fra tredjeparter skal ikke regnes som inducements dersom analysen betales med verdipapirforetakets egne midler eller gjennom analysekonto finansiert gjennom et særskilt analysegebyr fra kundene. Verdipapirforetak som tilbyr både analysetjenester og utførelse av ordre skal identifisere separate omkostninger som bare reflekterer kostnaden ved å utføre ordre. Det skal fastsettes en særskilt identifiserbar omkostning for levering av alle ytelser eller tjenester som ytes fra samme verdipapirforetak til verdipapirforetak etablert innenfor EØS, og leveringen av og omkostningen for slike ytelser eller tjenester skal ikke være påvirket eller betinget av betalingsnivået på ordreutførelsestjenestene.   

På dette punktet er det verdt å merke seg at forskriftsforslaget nærmest er en ord for ord oversettelse av kommisjonsdirektivet, og utvalget har ikke gitt noe utfyllende veiledning i utredningen. Hvordan reglene skal forstås er gjenstand for usikkerhet og diskusjon også utenfor Norge. Det er grunn til å tro at utvalget bevisst har valgt å være ordknappe på dette punktet for å bidra til at den norske praktiseringen av disse reglene blir på linje med andre land.   

Advokater

Bjarne Rogdaberg
Birte Berg
Klaus Henrik Wiese-Hansen
Filip Kjærheim