Budakseptens ti bud

Norwegian

Newsletter

Published 16 September 2021
News image

Ved transaksjoner for næringseiendom er det gjerne viet stor oppmerksomhet til kjøpekontraktsforhandlinger, signering av kjøpekontrakt og gjennomføring av oppgjør og overtakelse. Mye taler imidlertid for at det virkelige nøkkeltidspunktet for slike transaksjoner ofte er når det inngås en såkalt "budaksept", gjerne også betegnet ved tilgrensende (om ikke helt sammenfallende) begrep som intensjonsavtale, "letter of intent" eller lignende. Denne artikkelen går ikke inn i dybden av problemstillinger om når partene er bundet av en budaksept (herunder om forskjellen på om binding skjer suksessivt eller først når alle detaljer er omforente), hva som skal til for at den er gyldig eller hvilke tolkningsmomenter som gjør seg særlig gjeldende. Formålet med denne artikkelen er å gi en oversikt over sentrale aspekter ved en budaksept, samt forsøke å bidra til noe opprydding og oppklaring rundt begreper og oppfatninger som kan være helt avgjørende for balansen i en transaksjonsprosess og for utfallet av den.

Av Anders Nitteberg Lie

1. Egentlig eller uegentlig budaksept

En budaksept er nødvendigvis foranlediget av et tilbud. Den egentlige budaksepten er den som enkelt og greit aksepterer det tilbud som er gitt. For selgers del innebærer det en full aksept av alt innhold i tilbudet.

Den kanskje mest vanlige formen for budaksepter ved større, kommersielle eiendomstransaksjoner, er et dokument som er det endelige resultatet av minst én runde med mottilbud, forhandlinger og påfølgende aksept. Når selger besvarer et tilbud med et dokument som kalles "budaksept" der kun deler av tilbudet aksepteres, for eksempel gjennom et endringsmarkert dokument der det er lagt inn særskilte betingelser eller forbehold, er ikke dette dokumentet en egentlig budaksept (selv om det gjerne kalles det i oversendelsen), men et avslag på kjøpers opprinnelige tilbud og et nytt salgstilbud fra selger til kjøper.

I en forhandlingssituasjon vil et slikt type dokument noen ganger kalles for en "intensjonsavtale" eller et "letter of intent", ettersom partenes intensjon er at det senere skal utarbeides en egen kjøpekontrakt. Her er det viktig å understreke at det er en vesensforskjell mellom det å forhandle om en intensjonsavtale og det å sende løpende tilbud/mottilbud. Det kan nok skje at en av partene er av den oppfatning at det forhandles om en intensjonsavtale, mens realiteten er at det sendes nye tilbud som er bindende for avsenderen frem til mottakeren eventuelt avslår tilbudet.

Risikoen for at et utspill i slike forhandlinger blir å anse som et bindende tilbud kan unngås ved at det ved enhver oversendelse eller i selve dokumentet inntas et forbehold om at "tilbudet", "budaksepten" eller "intensjonsavtalen" ikke er bindende før den er endelig godkjent og signert av begge parter. Merk at dette er et forbehold som retter seg mot partenes bundethet av budaksepten, ikke bundethet av transaksjonens gjennomføring (se nærmere punkt 5 nedenfor).

2. Selvstendig eller uselvstendig budaksept

Det er i hovedsak to måter å sette opp en budaksept: i) bygge videre på tilbudet ved henvisninger til tilbudsdokumentet (uselvstendig) eller ii) forfatte budaksepten som et selvstendig dokument.

Den egentlige budaksepten (ref. punkt 1) vil utgjøre en uselvstendig budaksept, i den forstand at den nødvendigvis vil henvise til budet og konstatere at det aksepteres. Også mange av de "uegentlige" budakseptene er uselvstendige. Typisk innledes disse med en henvisning til budet, etterfulgt av hvilke endringer eller presiseringer som gjøres i det budet. Konsekvensen av dette, hvis aksept/enighet om budaksepten til slutt oppnås, er at selve budet gis konkret og direkte virkning for partenes rettsposisjoner. Budet utfyller budaksepten, slik at forhold som ikke er regulert i budaksepten reguleres av budet. Det er derfor viktig at partene (hovedsakelig selger) er bevisste på at bestemmelser i budet som ikke endres gjennom budaksepten blir gjeldende.

Det er også en del budaksepter som lages selvstendige. Dette er budaksepter som ikke bygger videre på det opprinnelige budet, men som gjerne inkorporer de elementene i budet som aksepteres i et nytt dokument som også inneholder selgers ønskede, nye innhold. Slike selvstendige budaksepter er enkle å forholde seg til for ettertiden, men kan fremstå som unødvendig tungvinte å sette opp hvis det kun er mindre deler av budet som ønskes endret/presisert.

3. Grad av bundethet

Fra og med dette punkt 3 forlater vi bakgrunnen for og rammene rundt en budaksept, og vi flytter i stedet oppmerksomheten over til selve innholdet og hvilke virkninger den har for den forestående transaksjonsprosessen.

Et viktig element både kjøper og selger må ta stilling til, er hvor bundet de ønsker å være.

Her må det rettslige utgangspunktet understrekes: partene er bundet til den avtalen som inngås, det vil si det innholdet som ligger i selve budaksepten. Hvis en budaksept enkelt angir at kjøper skal kjøpe aksjene i eiendomsselskapet X fra selger til pris Y på tidspunkt Z, uten forbehold eller vilkår for gjennomføring av transaksjoner, da er partene bundet til å gjennomføre transaksjonen på budakseptens vilkår. Dette kan sammenlignes med en alminnelig budaksept for boligkjøp, hvor det ofte ikke tas noe forbehold om inngåelse av endelig kjøpekontrakt, godkjennelser fra tredjepersoner, tekniske befaringer eller lignende.

Derfor må det understrekes at det å kalle et dokument for en "budaksept" ikke medfører noen iboende selvfølgelighet om at det også må eller skal oppnås enighet om en kjøpekontrakt før partene er bundet til selve transaksjonen. Partene må selv passe på at de elementer som man ikke ønsker å være bundet av uttrykkelig angis. Hvis man ikke vil binde seg til noe annet enn en plikt til forhandling gjennom en bestemt eksklusivitetsperiode (se punkt 8 nedenfor), må dette adresseres, for eksempel gjennom et altomfattende styreforbehold.

Motsatt, hvis en part ønsker at den annen part skal være bundet til noe mer enn bare lojale forhandlinger, må den førstnevnte parten passe på at et altomfattende forbehold hos den annen part ikke blir stående uendret.

4. Detaljnivå

Man bør også ta stilling til hvor mange elementer ved transaksjonen partene ønsker å binde hverandre til allerede på budakseptstadiet.

Det finnes budaksepter på mange sider som detaljregulerer flere elementer ved transaksjonen, og det finnes budaksepter som ikke sier mye annet enn en pris og etterlater alt annet til kjøpekontraktsforhandlingene.

Det er fordeler og ulemper med begge disse ytterpunktene, men det er viktig for partene å ha et bevisst forhold til hvilket detaljnivå det legges opp til. Hvis en kjøper er usikker på om det er akseptabelt med gitte reklamasjonsfrister for noen typer garantikrav, typisk fordi kjøper ønsker å bli litt bedre kjent med selskapet/eiendommen gjennom en due diligence, er det lite klokt å la budaksepten inneholde detaljerte bestemmelser om varigheten på slike reklamasjonsfrister. At det er tatt et generelt forbehold om due diligence, vil ikke da gi mye tyngde i en senere kjøpekontraktsforhandling.

5. Forbehold

Det inngås sjelden budaksepter for transaksjoner av næringseiendom uten at det ligger inne minst ett forbehold for minst én part. Vanligvis tar begge parter flere forbehold.

Et forbehold er en begrensning i et avgitt løfte, i den forstand at noe må inntreffe for at forbeholdstakeren er bundet til det aktuelle løftet. Det kan bemerkes her at det forekommer bruk av beslektede begrep som "betingelse" for forhold som typisk utgjør forbehold. Her finnes det ikke nødvendigvis noen fasit, men i alminnelighet bør nok begrepet "forbehold" benyttes når det er snakk om elementer som medkontrahenten ikke har eller er ment å ha full kontroll over, men som avhenger av forhold på forbeholdstakerens side eller utenfor begge parters kontroll (for eksempel styregodkjennelse hos forbeholdstakeren, konsesjon fra myndigheter, tilfredsstillende lånefinansiering eller lignende). "Betingelse" er det mer nærliggende å benytte om forhold som medkontrahenten skal oppfylle (for eksempel at det er en "betingelse for gjennomføring" at selger innfrir et lån eller at kjøper gjør opp hele kjøpesummen ved overtakelse).

De vanligste forbeholdene fra kjøpersiden er gjerne at det må foreligge et endelig styresamtykke, at det oppnås enighet om kjøpekontrakt og at det er gjennomført en tilfredsstillende due diligence.

Fra selgersiden er det også vanlig med et forbehold om enighet om kjøpekontrakt, samt at styret godkjenner transaksjonen.

Her kan det bemerkes at det ikke alltid er like naturlig at en selger skal gis samme eller like vide rammer for et forbehold som en kjøper. Det er for eksempel ikke uvanlig at kjøper pådras betydelige kostnader i forbindelse med en transaksjon, herunder due diligence, og da kan det i noen tilfeller virke urimelig om selgers styre på helt fritt grunnlag kan stanse transaksjonen når målstreken for kjøpekontraktssignering nærmer seg.

Sentralt for alle forbehold er å beskrive virkningen av at det relevante forbeholdet benyttes. Det bør uttrykkelig angis at hvis og så lenge det aktuelle forbeholdet ikke løftes, står parten (eventuelt begge parter) fritt til å trekke seg fra transaksjonen, eller tilsvarende.

6. Forutsetninger

Det er svært vanlig at partene, hovedsakelig kjøper, legger inn i budet/budaksepten visse forutsetninger om kjøpsobjektet.

Det kan først nevnes at det ikke er helt uvanlig med en viss sammenblanding mellom begrepene "forutsetninger" og "forbehold" i budaksepter. I denne artikkelen opereres det med en klar skillelinje der "forbehold" benyttes om forhold som må innfris/løftes for at transaksjonen må gjennomføres, mens forutsetninger gjelder egenskaper ved kjøpsobjektet som typisk har betydning for den eiendomsverdi og kjøpesum som er lagt til grunn. For eksempel kan det ligge en forutsetning om et visst leieinntektsnivå eller at det ikke foreligger vesentlig grunnforurensning på eiendommen.

Slike forutsetninger vil typisk være gjenstand for undersøkelser gjennom due diligence, eventuelt finne veien til en kjøpekontrakt som garantier eller skadesløsholdelser om forutsetningenes korrekthet ikke har latt/kan la seg bekrefte.

Som for forbeholdene er det først og fremst virkningen av forutsetningene som er viktig å avtalefeste i budaksepten. En vanlig måte å regulere disse på er å knytte dem opp mot et forbehold om due diligence. En annen måte å regulere slike forutsetninger på er å knytte dem rett opp mot eiendomsverdien, ved for eksempel å skrive uttrykkelig at den avtalte eiendomsverdien er basert på disse aktuelle forutsetningene og at eventuelle avvik skal lede til en reduksjon etter fastsatte satser / være gjenstand for lojale forhandlinger mellom partene.

7. Due diligence

Som nevnt ovenfor i punkt 5, er det svært vanlig at en kjøper tar forbehold om due diligence. Videre er det, som nevnt i punkt 6, vanlig at en del av kjøpers forutsetninger i budet/budaksepten er gjenstand for slik due diligence.

For kjøpers del kan det virke selvsagt at det avtalefestes en rett til å gjøre en due diligence, av den enkle grunn at kjøper vil ønske mest mulig kunnskap om den planlagte investeringen før en potensiell transaksjon gjennomføres. Det er imidlertid greit å påpeke at det også for selger kan være viktig å avtalefeste at kjøper har en plikt til å gjøre en slik due diligence, eller på annen måte få frem at kjøper er oppfordret til å undersøke alle forhold ved kjøpsobjektet (aksjene, selskapet, eiendommen) som er relevante for kjøper. En eller annen form for regulering av kjøpers undersøkelsesplikt er nemlig nødvendig for å skyve risikoen for en rekke eksisterende forhold ved kjøpsobjektet over på kjøper, se for eksempel kjøpsloven § 20.

Kjøper bør også ha et bevisst forhold til den informasjonen kjøper allerede har mottatt forut for bud og budaksept. Der kjøper for eksempel har mottatt større dokumentpakker med leieavtaler, heftelser eller lignende, bør det angis uttrykkelig at kjøpers due diligence også skal omfatte allerede mottatt informasjon (med mindre kjøper allerede er komfortabel med og har hensyntatt slik informasjon i budet/budaksepten for øvrig).

8. Eksklusivitet

Det kan hevdes at en fastsatt eksklusivitetsperiode er eller bør være det mest grunnleggende elementet i en budaksept. Selv de budakseptene der partene ikke ønsker å binde seg selv til noe annet enn lojale forhandlinger, se punkt 3 ovenfor og punkt 10 nedenfor, avtales det gjerne en eksklusivitetsperiode.

Formålet med eksklusivitet er å gi partene (hovedsakelig kjøper) en viss ro, forutsigbarhet og trygghet i den planlagte prosessen med due diligence og kjøpekontraktsforhandlinger. Til dette kan det naturligvis diskuteres hvor stor verdi en slik eksklusivitet har hvis den ikke også er støttet opp av visse rammer for / innhogg i selgers frihet til ikke å gjennomføre transaksjonen.

En alminnelig eksklusivitetsbestemmelse innebærer enkelt oppsummert at selger skal avstå fra å foreta ulike former for salgshandlinger overfor andre enn kjøper/budgiveren. Det kan i visse situasjoner også være aktuelt å binde kjøper til å avstå fra å forhandle om andre kjøpsobjekter med tredjepersoner (for eksempel hvis kjøper er ute etter en eiendom tiltenkt en bestemt, attraktiv leietaker), men dette er mindre vanlig.

Større variasjon er det nok hva gjelder eksklusivitetsbestemmelsenes tidsperspektiv. Det er mulig å knytte eksklusiviteten opp mot en bestemt dato eller la for eksempel forhandlingsfremdriften være bestemmende. Her må både kjøper og selger være svært bevisste på hva som trengs for å beskytte egne interesser. Selger må passe seg for ikke å bli tvunget til å overholde en eksklusivitet der kjøper ikke har tilstrekkelig fremdrift og selger derved lider tap grunnet manglende salg. Kjøper må på sin side sikre at ikke selger  tidlig og fritt kan snu seg rundt i markedet etter at kjøper har brukt vesentlige ressurser på due diligence og lignende.

Det kan være hensiktsmessig å knytte eksklusiviteten til en fastsatt tidslinje, se punkt 9 nedenfor, hvor utsettelser i tidslinjen som ikke skyldes forhold på kjøpers side gir rett til korresponderende forlengelser av eksklusiviteten.

9. Tidslinje

Et annet vanlig element i budaksepter er fastsettelse av en eller annen form for tidslinje. Denne kan være så enkel som en overtakelsesdato, eller det kan være en mer utfyllende tidslinje bestående av flere nøkkeltidspunkt/-handlinger ved en transaksjon, som for eksempel åpning av datarom for due diligence, avslutning av due diligence, førsteutkast til kjøpekontrakt, signeringsdato, oppgjørsdato og dato for utløp av eksklusivitet (se punkt 8 ovenfor).

Her er det viktig at partene er bevisste på hva slags prosess de ønsker at dette skal være, hvor "elastisk" tidslinjen skal være og virkninger ved eventuell oversittelse.

Hvis en selger for eksempel har en form for finansiering som foranlediger spesiell oppmerksomhet, enten ved investorer med en bestemt exit-dato eller en låneavtale som bortfaller og eventuelt må erstattes, må denne selgeren kanskje være nøye med å få fastlåst en overtakelsesdato og tydelig regulere at transaksjonen og eksklusiviteten bortfaller hvis de enkelte fristene ikke overholdes. Noen ganger kan det også være nødvendig med liknende bestemmelser tidligere i prosessen, for eksempel at hvis ett eller flere forbehold ikke er løftet innen en bestemt dato må den andre parten kunne forlate prosessen.

På den annen side er det lite hensiktsmessig for en smidig og god prosess om det på forhånd fastsettes flere, harde frister der det egentlig er rom for fleksibilitet. En tidslinje kan også fungere mer som uforpliktende retningslinjer, uten inngripende virkninger ved oversittelse. Selv ved slike elastiske tidslinjer er det nok likevel fornuftig med en såkalt "long stop date", slik at partene ikke forblir fastlåst til prosessen uforholdsmessig lenge eller det oppstår usikkerhet omkring dette.

10. Lojalitet

Avslutningsvis er det passende med noen kommentarer om noe som typisk ikke står rett ut i budaksepten, men som likevel kan gi partene enkelte rettigheter og plikter, nemlig prinsippet "lojalitet i kontraktsforhold".

Grovt oppsummert handler dette prinsippet om at parter i et kontraktsforhold har en plikt til å ta rimelig hensyn til den andre partens interesser. Dette må fornuftig nok ikke gjelde de rene "balanseinteressene" tilknyttet selve kontraktsgjenstanden. En part må kunne stå svært fritt til å etterstrebe en mest mulig gunstig pris og øvrige vilkår selv når dette står i direkte strid mot den andre parts interesse i å oppnå gunstige vilkår for seg selv (høyere/lavere pris, tidligere/senere risikoovergang og lignende). Beskyttelse mot ugunstige avtalevilkår eller ubalanse i avtalen må en part eventuelt finne i andre regelsett og prinsipper, for eksempel avtaleloven § 36, men det er lite aktuelt å gå nærmere inn på det temaet her i en artikkel om budaksepter ved kommersielle eiendomstransaksjoner.

En liten analyse av norsk rettspraksis som omhandler prinsippet om lojalitet i kontraktsforhold viser at prinsippet i første rekke beskytter de interessene som ikke er regulert eller tilstrekkelig hensyntatt i selve avtalen. Det kan være forhold som den ene parten kjenner til og som denne parten vet ville hatt særlig betydning for medkontrahentens vilje til å inngå selve avtalen eller bestemte vilkår i den.[1] Videre vil lojalitetsplikten også kunne ramme visse former for bruk av informasjon som tilkommer den ene parten som del av avtaleforholdet eller de forutgående forhandlingene, samt øvrig opptreden som urimelig underminerer formålet med avtalen og medkontrahentens interesser i denne.[2]

For budaksepten er det kanskje først og fremst lojalitet til prosessen som er særlig relevant. Det kan argumenteres for at plikten til lojale forhandlinger utgjør selve gulvet eller minimumsplikten mellom partene ved en budaksept, selv der alt annet innhold i budaksepten er gjenstand for forbehold eller andre begrensninger som gjør at partene i realiteten ikke er bundet til gjennomføring eller vesentlige elementer som pris.[3]

For å trekke en tråd tilbake til punktene 1-9 er det nærliggende å anse lojalitetsprinsippet som et utfyllende element i budakseptene, kanskje særlig for de budakseptene som ikke har omfattende bestemmelser eller som etter deres ordlyd gir en lav grad av bundethet. Dette vil for eksempel innebære at selv om en budaksept inneholder et altomfattende forbehold (for eksempel et forbehold om styregodkjennelse hvor styret står fritt til å nekte), og selv om det kanskje ikke er sagt noe om tidslinjen annet enn en estimert overtakelsesdato, så vil partene likevel være bundet av en plikt til lojale forhandlinger. Det må vurderes konkret og i lys av øvrige omstendigheter ved budaksepten hva som kan utgjøre brudd på en slik plikt til lojale forhandlinger. Tilbaketreden uten å ha kommet med markedsmessige innspill, parallelle forhandlinger med en tredjepart og manglende medvirkning til gjennomføring av due diligence er eksempler på forhold som kan anses som illojale.

[1] Se for eksempel avgjørelsen i Rt. 1984 s. 28 hvor en kausjonserklæring ble kjent ugyldig da kreditor ved å gi misvisende informasjon om både debitors stilling på tidspunktet for sikkerhetsstillelsen og om hvorvidt kausjonisten allerede hadde stilt sikkerhet eller ikke, ble ansett å ha brutt lojalitetsplikten.
[2] Se for eksempel Rt. 1995 s. 1460 og LA-2019-68132.
[3] Se for eksempel avgjørelsen i Rt. 1992 s. 1110, hvor en slags intensjonsavtale om oppføring av boligblokker ikke var tilstrekkelig til å anse partene som bundet til selve oppføringen. Høyesterett slo imidlertid fast at selv om avtalen ikke var bindende hva gjelder gjennomføring, så var den ikke helt innholdsløs ettersom avtalen måtte "(…) innebære en forutsetning om at OBOS lojalt vurderer de pristilbud som Stiansen fremsetter, og eventuelt gjennom forhandlinger medvirker til en løsning av uløste spørsmål".