Ny finansavtalelov

Norwegian

Newsletter

Published 11 May 2020
News image

Den 29. april 2020 fremla Regjeringen forslaget til ny finansavtalelov. Det har vært knyttet stor spenning til dette etter at høringsforslaget fra september 2017 møtte sterk kritikk fra bransjen. På enkelte punkter er innvendingene hensyntatt, blant annet for virkeområdet knyttet til lån til næringsdrivende. For øvrig er lovforslaget langt på vei i samsvar med høringsnotatet, og styrker forbrukernes stilling både i kredittvurderingsprosessen og ved misbruk av elektronisk signatur. Det blir også slutt på ekstragebyr ved bruk av de vanligste betalingskortene. Lovens virkeområde foreslås videre utvidet til å omfatte individuelle pensjonstjenester og investeringstjenester, hvilket kompliserer ytterligere et allerede uoversiktlig regelverk. I dette nyhetsbrevet omtales enkelte utvalgte punkter.

1. INNLEDNING - VIRKEOMRÅDE

Lovforslaget fremkommer av Prop. 92 LS (2019-2020)1 og vil erstatte gjeldende finansavtalelov. I tillegg gjennomføres de privatrettslige delene av PSD 22, betalingskontodirektivet (2014/92/EU) og boliglåndirektivet (2014/17/EU). Proposisjonen er nå til behandling i Justiskomiteen, og tidspunkt for ikrafttredelse er ikke kjent.

Ny finansavtalelov vil i utgangspunktet gjelde alle avtaler om finansielle tjenester, det vil si avtaler om bank-, kreditt-, betalings-, investerings- og individuelle pensjonstjenester. Loven gjelder også formidling av slike finansielle tjenester overfor kunde, samt avtale om betalingsoppgjør og overdragelse av pengekrav.

Som det fremgår av det ovenstående utvides virkeområdet til også å omfatte individuelle pensjonstjenester og investeringstjenester. Tjenester som er omfattet av verdipapirhandelloven vil imidlertid være unntatt de regler som gjelder særskilt for finansoppdrag. Lovforslaget innebærer at verdipapirforetak vil bli underlagt regulering som er til dels overlappende med verdipapirlovgivningen, eksempelvis knyttet til håndtering av interessekonflikter og kravet om at tilbud og anbefalinger skal være i samsvar med kundens krav og behov.

For lån til forbrukere er finansavtaleloven som utgangspunkt preseptorisk, dvs. at reglene ikke kan fravikes til ugunst for forbrukeren.

Utenfor forbrukerforhold vil de alminnelige reglene om finansielle tjenester, kontoavtaler, betalingstjenester, kredittavtaler og kausjonsavtaler kun gjelde dersom den aktuelle tjenesteytelsen krever særskilt tillatelse eller meldeplikt etter finansforetaksloven. En rekke av lovens bestemmelser kan fravikes, likevel slik at typiske adferdsregler som kravet til god forretningsskikk og faglig forsvarlig opptreden, forbudet mot ågerrenter og plikten til å foreta kredittvurdering uansett vil gjelde. Kausjonsavtaler omfattes kun dersom kausjonsforholdet knytter seg til en kredittavtale som i seg selv omfattes av finansavtaleloven, og underlegges i så fall enkelte preseptoriske krav. På den annen side oppstilles det noe mer nyanserte ugyldighetsregler for kausjonsforhold enn etter gjeldende finansavtalelov.

Lån mellom næringsdrivende hvor kredittyter ikke er underlagt tilsyn faller som utgangspunkt utenfor lovens bestemmelser. Her er det imidlertid verdt å minne om at kredittgivning som utgangspunkt er konsesjonspliktig, slik at lån mellom næringsdrivende hvor kredittyter ikke er underlagt tilsyn primært vil begrense seg til selgerkreditter, lån i "enkeltstående tilfelle" mv.

2. VEILEDNINGSPLIKT OG NYE PLIKTER FØR INNGÅELSE AV KREDITTAVTALER MV.

Det innføres en særskilt veiledningsplikt for finansielle tjenester som ytes av finansforetak mv. eller overfor forbrukere. Tjenesteyteren skal blant annet gi kunden de opplysninger som er nødvendige for å forstå tilbudet, identifisere kundens krav og behov, og veilede kunden i valget mellom de ulike produktene og tjenestene som tilbys, samt sikre seg at kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuell advarsel om risiko.

Videre skjerpes kravene til kredittyterens plikter overfor låntaker og kausjonist før inngåelse av avtale. Reglene bygger på det nye boliglånsdirektivet og forbrukerdirektivet, og vil medføre at kredittyter i større grad enn i dag bærer risikoen for at kunden klarer å betjene låneforholdet.

Det foreslås også å innføre en forklaringsplikt, en kredittvurderingsplikt og en avslagsplikt:

  • Forklaringsplikten gjelder forbrukerforhold og utfyller den alminnelige veiledningsplikten. I henhold til forklaringsplikten skal kredittyter forklare kredittavtalens betydning for kunden, og ta rimelige skritt for å forsikre seg om at kunden forstår de viktigste opplysningene og eventuell advarsel om risiko forbundet med avtalen. Kredittyter kan gjøre dette ved å stille kunden kontrollspørsmål. Kredittyter bærer bevisbyrden for at forklaringsplikten er oppfylt.
  • I henhold til kredittvurderingsplikten skal kredittyter basere sin kredittvurdering på annen tilgjengelig og relevant informasjon om kunden i tillegg til informasjonen kredittyter får opplyst direkte av kunden. Kredittvurderingsplikten gjelder også overfor næringsdrivende, og hovedprinsippet er ufravikelig.
  • I henhold til avslagsplikten plikter kredittyter å avslå søknad om kredittavtale eller kausjonsavtale med forbruker med mindre det er sannsynlig at kunden har tilstrekkelig kredittevne. Avslagsplikten erstatter gjeldende frarådningsplikt.

Dersom kredittyter ikke har oppfylt kredittvurderingsplikten eller avslagsplikten vil avtalevilkår om fastrentekreditt og gjeldsforsikring ikke være bindende for kunden som i stedet kan kreve markedsrente. Dersom kunden er forbruker kan den erstatningsrettslige tapsbegrensingsplikten ikke gjøres gjeldende.

Kundens forpliktelser kan videre lempes så langt det er rimelig basert på en vurdering av hvordan kredittvurderingen er formidlet til kunden og i hvilken utstrekning kredittyteren har oppfylt sin forklaringsplikt om kredittavtalen til kunden.

Avtalen vil ikke kunne heves eller endres til skade for kunden av kredittyteren på grunn av feil i kredittvurderingen med mindre feilen skyldes forhold på kundens side.

3. DIGITALT FØRSTEVALG

Forslaget til ny finansavtalelov bygger på et prinsipp om at tjenesteyteren kan kommunisere elektronisk med mottakeren uten forutgående samtykke. Kunden kan imidlertid reservere seg, og skal få informasjon om dette. Dersom kunden har samtykket til elektronisk kommunikasjon anses melding fra tjenesteyteren å ha kommet frem når kunden har mottatt meldingen på avtalt måte. Dersom kunden ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon, anses imidlertid meldingen først å ha kommet frem når kunden har fått kunnskap om at meldingen er mottatt. Gjelder meldingen heving, oppsigelse, sperring, tvangsfullbyrdelse eller lignende forhold som det er avgjørende at kunden får kunnskap om, skal tjenesteyteren forsikre seg om at kunden vet at meldingen er mottatt.

4. PASSIVT SAMTYKKE TIL ENDRING AV AVTALEVILKÅR

Forslaget åpner også for at det kan avtales at kunden kan samtykke til endring av avtalevilkår ved å forholde seg passiv. Dette gjelder med mindre noe annet eksplisitt fremgår av lovbestemmelsene, og vil også gjelde ved finansavtaler om kredittytelser. Endringer til skade for forbruker kan likevel tidligst settes i verk to måneder etter at kunden er varslet. Endringer i renter, gebyrer eller andre kostnader må også begrunnes.

5. SKJERPET SAMTYKKEKRAV VED KREDITORSKIFTE

Etter gjeldende finansavtalelov må det innhentes særskilt samtykke fra kunde ved overdragelse av pengekrav der finansforetak, kommune eller fylkeskommune mv. er kreditor og overdragelsen skjer til et foretak som ikke faller inn under denne kretsen.

Finanstilsynet presiserte i brev 19. februar 2019 til finansforetak at aktivt samtykke må innhentes i forbindelse med overdragelsen.

I tråd med dette har Finanstilsynet tatt opp med departementet at slikt samtykke ikke kan inntas i standard kundevilkår. Departementet har lyttet til Finanstilsynet i denne forbindelse, og det foreslås i ny finansavtalelov at krav om at samtykke må innhentes eksplisitt fra skyldneren tidligst 30 dager før overdragelsen finner sted.

6. FORBUD MOT GEBYR PÅ BRUK AV BETALINGSKORT

Det foreslås også å gjennomføre forbudet i PSD 2 mot at brukersteder kan kreve gebyr for bruk av fireparts kortordninger. Dette omfatter de vanligste betalingskortene slik som VISA og MasterCard. Forbudet gjelder bare der betalingstjenesteyteren er etablert innenfor EØS.

Betalingstjenestedirektivet åpner for at forbudet kan utvides til å omfatte bruk av treparts kortordninger (slik som American Express) gjennom nasjonalt valg. I forslaget til ny finansavtalelov er ikke denne valgmuligheten benyttet.

7. ANSVAR

7.1 Egenandel hvor konto/betalingsinstrument har blitt misbrukt av andre

Kundens egenandel der konto/ betalingsinstrument har blitt misbrukt foreslås redusert fra 1 200 kroner til 450 kroner. Dersom kunden har vært grovt uaktsom, for eksempel ved å ikke beskytte PIN-koden, kan kunden bli ansvarlig for hele tapet. Ved misbruk av betalingskort (elektroniske betalingsinstrument) gjelder likevel et øvre tak på 12 000 kroner. Dersom tapet skyldes et forsettlig forhold på kundens side svarer imidlertid kunden for hele tapet.

Som følge av PSD 2 kreves det at banker og betalingsforetak foretar kontroll av at det faktisk er kunden som bruker konto/betalingsinstrumentet til en betalingstransaksjon. Dette skal gjøres ved bruk av sterk kundeautentisering, som betyr at kunden for eksempel må bekrefte betalingstransaksjonen med BankID. Kunden er ikke ansvarlig for misbruk dersom banken/ kortutsteder ikke har oppfylt sin plikt til å kreve sterk kundeautentisering.

7.2 Ansvar hvor elektronisk signatur har blitt misbrukt av andre

Det finnes flere eksempler på at bankkunder har blitt ansvarlig for lån som de nekter for å ha signert elektronisk, hvilket betyr at kunden bærer mye av risikoen for at dens elektroniske signatur slik som BankID ikke blir misbrukt.

Ny finansavtalelov søker å endre denne utviklingen, og inneholder regler som ligner på de som gjelder for misbruk av konto og betalingsinstrument. Etter de nye reglene er utgangspunktet at kunden ikke er bundet av finansavtale som kunden nekter å ha signert elektronisk, med mindre det kan bevises at det ikke er feil ved signaturen.

Dersom kunden grovt uaktsomt har unnlatt å beskytte personlig sikkerhetsinformasjon knyttet til den elektroniske signaturen, eksempelvis passordet knyttet til BankID, eller varsle om at dette har blitt misbrukt, vil kunden svare for tap med egenandel opptil 12 000 kroner.

Ved forsettlig mislighold svarer kunden for hele tapet. I slikt tilfelle vil ikke finansavtalelovens regler om lemping av ansvarsforhold få direkte anvendelse.

7.3 Erstatningsregel med generelt virkeområde

Departementet foreslår en erstatningsregel med et generelt virkeområde. Dette blir begrunnet i at gjeldende regulering ikke er tilstrekkelig for å sikre en god forbrukerbeskyttelse, og det vises til at gjeldende ulovfestet erstatningsrett er uklar. Forslaget om å innføre en erstatningsregel med et generelt virkeområde ble møtt med kritikk fra flere hold, blant annet fra Finanstilsynet. Som påpekt av flere i høringsrunden kan en slik regel føre til økning i antall rettstvister.

Hvilke regelbrudd som vil kunne utløse krav på erstatning er imidlertid innsnevret i forhold til høringsnotatet, slik at det ikke gjelder alle "bindende rettsregler", men kun plikter etter § 3-1 første ledd (krav til faglig forsvarlighet mv.). Videre er ansvaret begrenset til økonomisk tap som tjenesteyteren med rimelighet kunne forutse som følge av pliktbruddet.

8. REGULERING AV NYE BETALINGSTJENESTER

8.1 Opplysningsfullmektiger, betalingsfullmektiger mv.

Forslaget til ny finansavtalelov vil i hovedsak gjennomføre de privatrettslige delene av PSD 2. Kravene til offentligrettslig tillatelse og regler for samhandling mellom bank, kunde og betalingstjenesteyter er i all hovedsak gjennomført allerede, gjennom endringene i finansforetaksloven og betalingssystemloven med tilhørende forskrifter som trådte i kraft i april 2019. Det reviderte betalingstjenestedirektivet innfører tre nye betalingstjenester; "kontoinformasjonstjeneste" (også benevnt AISP) som åpner for at andre enn banker kan få tilgang til informasjon på kundens betalingskontoer (saldo og betalingshistorikk), "betalingsfullmakttjeneste" (også benevnt PISP) som gjør det mulig for andre enn banken og kortutsteder å initiere en betaling fra kundens betalingskontoer på vegne av kunde, og en ytterligere kortutstedertjeneste som gjør det mulig for andre enn banken og dennes avtaleparter å tilby kunden betalingskort knyttet til kundens bankkontoer. Det tilrettelegges dermed for økt konkurranse og innovasjon i markedet for betalingstjenester, og åpnes for nye forretningsmodeller som også utenfor det tradisjonelle finansielle markedet kan skape merverdi for kunde og andre ved bruk av konto- og betalingsinformasjon. Se nærmere om dette i vårt nyhetsbrev av 2. mai 2017.3

8.2 Tilgang til betalingskonto

PSD 2 viderefører gjeldende definisjon av betalingskonto. Innholdet i definisjonen er viktig blant annet fordi kontotilbyder plikter å tilrettelegge for at de nye betalingstjenestene kan knyttes til kundens betalingskonto. Det har av denne grunn vært knyttet spenning til om det i forbindelse med ny finansavtalelov ville bli sagt noe nærmere om hva som kjennetegner en "betalingskonto" i norsk sammenheng.

Det følger av proposisjonen at for innskuddskonto utenfor virkeområdet til PSD 2 videreføres gjeldende rett, slik at også disse kontoene i hovedsak vil falle inn under reglene om betalingstjenester, under henvisning til forarbeidene til implementeringen av det første betalingstjenestedirektivet. Dette betyr at de fleste innskuddskontoer hos banker vil anses som "betalingskontoer" så lenge det ikke foreligger særskilte restriksjoner på bruk av kontoen til betalingstransaksjoner. Det er også verdt å merke seg at departementet bruker både brukskonto og konto knyttet til kredittkort som eksempler på kontoer de nye betalingstjenestene kan knyttes til. Det må likevel også hensyntas at definisjonen av de nye betalingstjenestene skal tolkes i samsvar med PSD 2, jf. merknadene til lovforslaget.

I EU-domstolens dom av 4. oktober 2018 er det vist til at definisjonen av betalingskonto under PSD 2 og betalingskontodirektivet må sees i sammenheng, og at sparekontoer og kredittkortkontoer mv. vil falle utenfor definisjonen av betalingskonto, med mindre disse kan brukes til inngående og/eller utgående betalingstransaksjoner til tredjeparter i det daglige.

1 Regjeringen.no - Prop. 92 LS (2019-2020)

2 Direktiv (EU) 2015/ 2366

3 https://www.schjodt.no/news--events/nyhetsbrev/forslag-til-innforing-av-psd-ii-i-norge/