Utvalgte avgjørelser om offentlige anskaffelser

Norwegian

Newsletter

Published 03 May 2021
News image

LG-2021-21890 – Midlertidig forføyning - Evaluering, innkjøpsfaglig skjønn

Entreprenørselskapet Consto Bergen AS («Consto») ble innstilt som nummer to i Bergen kommunes anbudskonkurranse om ombygging av Sentralbadet i Bergen til scenekunsthus. Consto hadde laveste pris i konkurransen, men ble vurdert som dårligere enn vinneren Constructa Entreprenør AS («Constructa»), blant annet på det kvalitative tildelingskriteriet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan». Consto mente at kommunens evaluering av dette kriteriet var feil, og at det derfor ble utnevnt uriktig vinner av konkurransen. Av denne grunn begjærte Consto midlertidig forføyning for å stanse kommunens kontraktsinngåelse med Constructa (inntil endelig avgjørelse av spørsmålet om brudd på anskaffelsesregelverket forelå).

For å vinne frem med forføyningen måtte Consto sannsynliggjøre et "hovedkrav" (her: et krav som følge av brudd på anskaffelsesregelverket). Lagmannsretten tok med dette prejudisiell stilling[1] til om kommunens tildelingsbeslutning var truffet i strid med anskaffelsesregelverket – nærmere bestemt om kommunens skjønnsutøvelse var usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4.

Constos prinsipale anførsel var at kommunen hadde lagt feil faktum til grunn ved tolkning og evaluering av deres tilbud under tildelingskritertet «oppgaveforståelse og gjennomføringsplan". Tingretten konkluderte her med at det ikke var grunnlag for å tolke tilbudet fra Consto slik kommunen hadde gjort, og at evalueringen dermed var basert på feil faktum. Lagmannsretten mente derimot at tilbudet både kunne tolkes både slik tingretten konkluderte med, og slik kommunen hadde lagt til grunn. Dermed hadde kommunen ikke lagt feil faktum til grunn for evalueringen, og Consto måtte bære risikoen for uklarheter i eget tilbud.

Consto anførte subsidiært at det var vilkårlig og usaklig at kommunen hadde vektlagt uklarheten i tilbudet i poenggivningen ettersom evalueringen skal bygge på kvalitative forskjeller i leveransen – ikke i teksten som beskriver hva som leveres. Om dette skriver lagmannsretten følgende;

"Constos tilbud har uklarheter knyttet til rivningstidspunkt, prosjektledernes roller og avhoppsklausulen. At disse uklarhetene er vektlagt i negativ retning i evalueringen av oppgaveforståelsen fremstår verken usaklig eller vilkårlig."

Avgjørelsen fra lagmannsretten indikerer at uklarheter i tilbudet av oppgaveforståelse kan vektes negativt i poengsettingen – i alle fall når tilbyder ut fra utformingen av kriteriet (oppgaveforståelse) har særlig foranledning for å kommunisere klart hva som er tilbudt. Avgjørelsen indikerer videre at oppdragsgiver tilsynelatende kan legge til grunn den minst fordelaktige tolkningen av et tilbud der det foreligger uklarhet.

Et interessant tankeeksperiment er om kommunen i stedet hadde tildelt kontrakten til Consto basert på den mest fordelaktige tolkningen av tilbudet. Ville Constructa i dette tenkte tilfellet ha vunnet frem med en anførsel om at Consto skulle vært trukket i poeng for uklarheter i tilbudet? Lagmannsretten skriver følgende i tilknytning til dette:

"Slik lagmannsretten ser det, ville det være i strid med kravene til likebehandling om kommunen ut fra den omstendighet at Consto er en stor og erfaren entreprenør, skulle legge til grunn at de til tross for uklarhetene har forstått oppgaven like godt som tilbydere som ikke har slike uklarheter i sitt tilbud. Den konkret vurdering av hvilken betydning uklarhetene skal tillegges, og evalueringen opp mot andre tilbud, ligger til kommunens innkjøpsfaglige skjønn."

Med andre ord ville det etter lagmannsrettens vurdering ha utgjort et brudd på rammene for skjønnet (likebehandlingsprinsippet) om kommunen hadde sett bort fra uklarheten og ikke vektlagt den i evalueringen og poengsettingen. 

Merk at det her er tale om en prejudisiell vurdering fra lagmannsretten, og altså ingen endelig avgjørelse av hvorvidt kommunen handlet i strid med anskaffelsesregelverket. Med lagmannsrettens prejudisielle konklusjon – at det ikke forelå brudd på anskaffelsesregelverket – ble Constos "hovedkrav" ikke ansett sannsynliggjort, og den midlertidige forføyningen kunne ikke tas til følge.

[1] Å ta (foreløpig) stilling til et rettslig spørsmål for å kunne fatte avgjørelse/ta stilling til det kravet det er reist sak om.

Les dommen i sin helhet her.

 

Borgarting lagmannsrett (sak 20-037901ASD-BORG/01) – Avvik og avvisning

Saken omhandlet en konkurranse kunngjort av Oslo kommune om rammeavtale om leie av kaffemaskiner og vannkjølere, samt kjøp av forbruksvarer til disse. Selecta Norway AS fremmet krav om erstatning for positiv kontraktinteresse med den begrunnelse at valgte leverandør (Waterlogic Norway AS) skulle vært avvist. Kommunen ble frifunnet for erstatningskravet i tingretten. Borgarting lagmannsrett konkluderte derimot med at valgte leverandør skulle ha vært avvist, og at det dermed forelå grunnlag for erstatning.

Kjernen i saken var om minimumskravet om å tilby "en type espressobønne" ble oppfylt av Waterlogic ved at de tilbød en kaffebønne som ikke er produsert og markedsført som en espressobønne. Tingretten konkluderte med at det ikke eksisterer en egen espressobønne, og det var fullt mulig å lage espresso med den mørkbrente bønnen Waterlogic tilbød. Følgelig forelå det ikke noe avvik. Lagmannsretten var ikke enig i dette og uttalte: 

«I markedet angir produsentene hvilke kaffebønner som er espressobønner, og det er ikke andre kriterier som tilbyderne kan bruke for å avgjøre hva kommunen krever. Kravet om å tilby «en type espressobønner» vil derfor naturlig oppfattes av en «normalt forstandig tilbyder» å gjelde kaffebønner som markedsføres av produsentene som espressobønner.»

All den tid produktet fra Waterlogic verken var produsert for eller markedsført som en espressobønne, konkluderte lagmannsretten med at det forelå et vesentlig avvik, og at det dannet ansvarsgrunnlag i for erstatningskravet. For spørsmålet om årsakssammenheng uttaler lagmannsretten:

«Selecta ble nummer to i konkurransen, og i dette ligger det en sterk presumsjon for at kontrakten ville blitt tildelt Selecta dersom Waterlogics tilbud hadde blitt avvist.»

For kommunens anførsel om at Selecta også skulle ha vært avvist, legger lagmannsretten til grunn at det er kommunen som har bevisbyrden for dette, og at alminnelige beviskrav gjelder for spørsmålet. Etter en konkret vurdering fant lagmannsretten at det ikke var sannsynliggjort at Selectas tilbud skulle vært avvist. Lagmannsretten konkluderte derfor med at Selecta hadde krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen.

Les dommen i sin helhet her.