Nyhetsbrev - Entreprise, fast eiendom og offentlige anskaffelser

Schjødts avdeling for fast eiendom og entreprise utgir regelmessig nyhetsbrev som omhandler våre fagområder. Denne gang omtales nyheter innen entrepriserett, plan- og bygningsrett og anskaffelsesrett, med hovedvekt på utvalgte dommer og andre avgjørelser. Disse fagområdene er relevante både for eiendomsutviklere, entreprenører og rådgivere innen bygg og anlegg. Schjødt har et ledende advokatmiljø på dette feltet, sammensatt av advokater som samlet sett representerer omfattende erfaring og spesialkompetanse.

Høyesteretts dom av 26. juni 2019 (HR-2019-1225-A) – Plunder og heft
Saken gjaldt tvist om sluttoppgjør mellom HAB Construction AS og Oppland fylkeskommune etter avsluttet veientreprise, hvor entreprenøren fremmet krav om tilleggsvederlag for nedsatt produktivitet – plunder og heft – og forsering. Dommen fra Høyesterett gir en del nyttige avklaringer vedrørende beviskravene for plunder og heft-krav.

Høyesterett startet med å påpeke at betegnelsen plunder og heft er et bransjeutrykk som ikke har et entydig rettslig innhold, men at kjernen er at entreprenøren påføres ekstrakostnader som følge av at forhold på byggherrens hånd medfører nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på annet arbeid hos entreprenøren. Det er altså ikke de enkelte byggherreforhold som er tema, men summen av de avledete konsekvenser av byggherreforhold.

For å få dekket plunder og heft-krav må det foreligge årsakssammenheng mellom entreprenørens meromkostninger og byggherrens forhold. Følgende avsnitt er sentralt i dommen:

"Årsakssammenhengen må fastlegges i to trinn. Først skal det bevises at det foreligger forstyrrelser eller ineffektiv drift som følge av byggherrens forhold. Dette omfatter å føre bevis for at det har inntrådt forhold under arbeidet som er byggherrens risiko, hvilke arbeidsoperasjoner disse har påvirket, i hvilke perioder det har skjedd og hvilke konsekvenser i form av redusert produktivitet som dette har medført for entreprenøren. Når det er ført sannsynlighetsbevis for konsekvensene, må det deretter sannsynliggjøres en årsakssammenheng mellom disse og entreprenørens merutgifter."

Temaet for Høyesterett gjaldt det andre trinnet i årsakssammenhengen; beviskravene for den konkrete utmålingen av vederlaget.

Det var fra byggherrens side gjort gjeldende at det normalt må bevises hvilke merutgifter det enkelte byggherreforhold har ledet til. Entreprenørens på sin side gjorde gjeldende at det ikke er mulig å føre bevis for en slik konkret årsakssammenheng, og at det ikke kan stilles urealistiske krav til bevis.

Høyesterett tok utgangspunkt i de generelle prinsippene for bevis, hvilket innebærer at det er entreprenøren som må føre bevis for sine krav, og dokumentere med sannsynlighetsovervekt at det er grunnlag for kravet. Etter å ha påpekt svakhetene med å basere vurderingen på en den såkalte ovenfra og ned-metoden og generelle erfaringstall for produktivitetstap, la Høyesterett til grunn følgende utgangspunkt: Entreprenøren må påvise konkret hvilke arbeidsoperasjoner som ble påvirket av byggherreforholdene og beregne de merkostnader dette har medført. Samtidig understrekes det at bevisførsel basert på generelle erfaringstall eller andre generell metoder etter omstendighetene kan være tjenlige som bevis, men da særlig som supplement til konkrete bevis.

Høyesterett presiserer deretter at det likevel ikke kan kreves at de eksakte økonomiske konsekvenser av hvert enkelt byggherreforhold må påvises, og at beviskravene ikke kan settes så høyt at det i praksis blir umulig eller urimelig tyngende for entreprenøren å føre bevis for plunder og heft. Høyesterett påpeker i denne sammenheng at det er den samlede effekten av byggherreforholdene som er hovedbevistemaet. Vurderingen vil derfor i noen grad måtte bygge på et skjønn.

Basert på disse utgangspunktene la Høyesterett til grunn at lagmannsretten hadde formulert riktig rettslig utgangspunkt. Den konkrete bevisvurderingen var imidlertid frikoblet fra de rettslige utgangspunktene ved at lagmannsretten i for stor grad hadde basert seg på en skjønnsmessig fastsettelse av kravet, og dommen ble derfor opphevet på grunn av feil rettsanvendelse.

Frostating lagmannsretts dom av 30. august 2019 (LF-2018-167020) – Plunder og heft
Saken gjaldt tvist mellom en totalentreprenørs konkursbo og underentreprenørs forsikringsselskap om det økonomiske oppgjøret etter at en bru i Trondheim kollapset under støping. Det var enighet om at underentreprenøren var ansvarlig for feilen som førte til at brua kollapset. Lagmannsretten kom også til at skaden var dekket av underentreprenørens forsikring. Temaet som skal kommenteres nærmere her, er lagmannsrettens vurdering av den erstatningsposten som gjaldt merkostnader for prosjektgjennomføringen som følge av brukollapsen.

Totalentreprenøren krevde 2 millioner kroner i erstatning for merkostnader som selskapet ble påført i den øvrige driften. Hjemmelen var NS 3406 pkt. 37.6, som sier at hovedentreprenøren kan kreve økonomisk tap utover utbedringskostnadene som følge av mangel, når det foreligger forsett eller grov uaktsomhet. Lagmannsretten mente det var "åpenbart" at ulykken hadde hatt konsekvenser for gjennomføringen av totalentreprenørens øvrige arbeid. Kravet ble imidlertid bedømt av lagmannsretten som et plunder og heft-krav, til tross for at det kun var én konkret begivenhet som påvirket hovedentreprenørens arbeider. Med henvisning til den nylig avsagte HAB-dommen fra Høyesterett, ble det da lagt til grunn at kravet ikke var tilstrekkelig dokumentert. Totalentreprenøren hadde gitt en konkret beskrivelse av hvilke arbeidsoperasjoner som ble forstyrret, og på hvilken måte. Det var imidlertid ikke ført noen bevis for den økonomiske beregningen av forstyrrelsen. Kravet ble derfor avvist i sin helhet.

Det er grunn til å spørre om det var riktig å se det aktuelle kravet som et plunder og heft-krav. Slike krav er vanligvis kjennetegnet av en rekke samvirkende årsaksfaktorer, hvor bevisproblematikken knytter seg til hvor langt det lar seg gjøre å føre bevis for årsakssammenheng mellom det enkelte byggherreforhold og entreprenørens merutgifter. I denne saken var det kun ett forhold, hvor årsakssammenheng var konstatert, og tvisten knyttet seg til utmålingen. Når lagmannsretten kom til at ulykken åpenbart hadde påført hovedentreprenøren merutgifter, kan det spørres om det var riktig å ikke utmåle erstatning overhodet pga. manglende beregninger av tapet.

Hålogaland lagmannsretts dom av 3. juni 2019 (LH-2019-23092) – Regningsarbeid
Saken gjaldt tvist mellom en totalentreprenør og en totalunderentreprenør om sluttoppgjør for elektroarbeider. Avtalen var basert på NS 8417, og avtalt vederlagsformat var regningsarbeid. Totalentreprenøren gjorde gjeldende at totalkostnadene var blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift og/eller andre uforsvarlige forhold.

Totalkostnadene var på ca. 3 millioner kroner. Til sammenligning var det inngått en fastprisavtale på ca. 2 millioner kroner for tilsvarende elektroarbeider i nabobygget. Lagmannsretten uttalte at totalkostnadene derfor fremsto høyt, men at det ikke var nok til å fastslå at kostnadene dermed ikke hadde vært nødvendige. Det ble presisert at hvert kontrakt må vurderes isolert og at vurderingen må baseres på tidsnære bevis.

Vedrørende materialkostnadene kom lagmannsretten til at disse var nødvendige. Totalentreprenøren hadde innhentet to tilbud på materiellpriser, og det billigste alternativet ble valgt. Det var derfor foretatt en tilstrekkelig forsvarlig vurdering, og det kunne ikke medføre noen avkortning av vederlaget at det i ettertid skulle vise seg andre rimeligere alternativer.

Vedrørende arbeidsinnsatsen la lagmannsretten til grunn at arbeidene skal utføres rasjonelt og forsvarlig. Hva som er rasjonelt og forsvarlig må vurderes konkret og i lys av fremdrift, endringer i prosjektet, prosjektering og planlegging. Det kan ikke kreves den perfekte gjennomføringen, og totalunderentreprenøren må innrømmes et visst slingringsmonn. Arbeid med å rette egne feil kan imidlertid ikke belastes totalentreprenøren.

I den konkrete vurderingen påpekte lagmannsretten at det ikke var sannsynliggjort noen feil ved det utførte arbeidet. Tvert imot var det sannsynliggjort at det hadde vært en rekke tilleggsbestillinger og endringer, samt at totalunderentreprenøren hadde hatt plunder og heft som følge av totalentreprenørens manglende samordning av arbeidene på byggeplassen.

Det ble også lagt vekt på at totalentreprenøren hadde betalt alle fakturaer uten å komme med noen innsigelser eller etterspørsel etter tilleggsinformasjon eller dokumentasjon. Videre ble det lagt vekt på at totalentreprenøren var holdt løpende orientert om kostnadene gjennom underlagsmaterialet vedlagt fakturaene.

Dommen illustrerer bestillers bevisbyrde for urasjonell drift ved arbeid bestilt på regning. Det ikke tilstrekkelig at totalkostnadene fremstår høye. Bestiller må sikre seg tidsnære bevis på konkret feil under utførelsen av arbeidene, og manglende innsigelser til den løpende faktureringen taler i disfavør av bestiller i bevisvurderingen.

Gulating lagmannsretts dom av 9. august 2019 (LG-2018-29806) – Direktekrav
Saken gjaldt mangler ved et forretningsbygg som ble solgt før oppføring. Kjøper fremmet krav om utbedring og erstatning mot både selger og selgers totalentreprenør.

Lagmannsretten vurderte om direktekrav kunne gjøres gjeldende med grunnlag i avhendingslova. Det ble besvart benektende under henvisning til at kravet gjaldt typisk mangelskrav ved entreprisearbeid, og at kontraktsprestasjonen derfor falt utenfor lovens virkeområde, jf. § 1-1.

Spørsmålet var så om det var grunnlag for å gjøre direktekrav gjeldende på annet grunnlag. Lagmannsretten gikk gjennom relevant rettspraksis fra Høyesterett som tillater direktekrav på ulovfestet grunnlag. Det ble også vist til Amund B. Tørums doktoravhandling om direktekrav. Lagmannsretten fant at selv om det ikke hadde vært direkte kontakt mellom kjøper og totalentreprenøren, så var innholdet i entreprenørens kontrakt med selger/byggherren i stor grad styrt av kontrakten mellom kjøper og selger/byggherren.

Lagmannsretten la også vekt på at en regel om direktekrav vil hindre at selgersiden unndrar seg ansvar ved å etablere "kapitaltomme" selskaper som har selgeransvar og ansvar etter kontrakten, mens den som reelt sett utfører entreprisen med et totalansvar nyter godt av at kontraktskjeden eksponerer kun det nærmeste leddet for kontraktsansvar mot kjøper.

På denne bakgrunn kom lagmannsretten til at kjøper måtte tillates å fremme sine krav både mot selgeren og selgeres totalentreprenør.

 

OFFENTLIGE ANSKAFFELSER

HR-2019-1801-A – Fosen-Linjen, ansvarsgrunnlag for erstatning
Den 27. september 2019 kom dom fra Høyesterett i den etter hvert velkjente Fosen-Linjen-saken. Saken har sitt utspring i at Fosen-Linjen AS saksøkte oppdragsgiveren AtB AS med krav om erstatning i forbindelse med avlysning av konkurranse. Feilen som førte til avlysningen, var at det ikke var stilt krav om dokumentasjon for tildelingskriteriet "miljø". Et sentralt spørsmål for Høyesterett var om vilkåret om "vesentlig feil" fra Nucleus-dommen (Rt-2001-1062), for å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse, kunne opprettholdes.

I behandlingen av saken i Frostating lagmannsrett anmodet lagmannsretten om uttalelse fra EFTA-domstolen om hvorvidt vilkåret i Nucleus-dommen var i strid med håndhevelsesdirektivet. EFTA-domstolen uttalte at det for krav om erstatning ikke kunne kreves at feilen var vesentlig, jf. E-16/16 (Fosen-Linjen I). Dette tilsa objektivt ansvar for feil i anbudskonkurranser, og at vilkåret oppstilt i Nucleus-dommen innebar en for høy terskel for å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på anskaffelsesregelverket.

Likevel la lagmannsretten til grunn vilkåret om vesentlig feil fra Nucleus-dommen, ut fra en vurdering av at uttalelsen fra EFTA-domstolen ikke var "klart riktig". Uttalelsen fra EFTA-domstolen (Fosen-Linjen I), og dommen fra Frostating lagmannsrett etterlot seg flere spørsmål, og dommen ble anket til Høyesterett.

Høyesterett besluttet å rette et nytt spørsmål til EFTA-domstolen, hvilket i seg selv var oppsiktsvekkende siden det aldri før har blitt anmodet om to rådgivende uttalelse fra EFTA i en og samme sak. Med nykomponert dommerpanel i EFTA-domstolen kom en ny uttalelse hvor det ble lagt til grunn at håndhevelsesdirektivet ikke kunne innebære et krav om at ethvert brudd måtte medføre ansvar for tapt fortjeneste.

Videre uttalte EFTA-domstolen at vilkår for erstatning for fortjenestetap, i mangel av konkrete bestemmelser om dette i EU-retten, ville måtte være opp til den enkelte stat, jf. E-7/18 (Fosen-Linjen II). Forutsetningen for dette er at prinsippene om ekvivalens og effektivitet overholdes.

Høyesterett konkluderte med at det forelå saklig grunn for avlysningen, og at erstatning for positiv kontraktsinteresse dermed var utelukket. Om ansvar for negativ kontraktsinteresse, la Høyesterett til grunn uttalelsene i Fosen-Linjen II om at det ikke kan oppstilles et objektivt ansvar for feil.

Med henvisning til praksis fra EU-domstolen konkluderer Høyesterett med at det minimum vil kunne kreves erstatning der det foreligger "tilstrekkelig kvalifisert brudd". Samtidig tilsier en samlet lesning av dommen at ansvarsnormen er lik for positiv og negativ kontraktsinteresse.

Spørsmålet blir dermed hva som vil utgjøre et "tilstrekkelig kvalifisert brudd". Høyesterett viser her til momentene utledet av EU-domstolen i de forente sakene C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du Pêcheur). I dommen vises det til en vurdering av: 1) hvor klar og presis den tilsidesatte bestemmelsen er, 2) hvilken grad av skjønn oppdragsgiver har i vurderingen av bestemmelsen, 3) om feilen kan anses som uaktsom, og 4) om det foreligger unnskyldelig rettsvillfarelse eller ikke.

I den konkrete vurderingen vektla Høyesterett at regelen som her var brutt, og som førte til at konkurransen måtte avlyses, er klar, og at oppdragsgiver ikke kunne unnskylde seg med manglende kompetanse. Oppdragsgiver hadde også oppfordring til undersøke lovligheten av tildelingskriteriet siden det underveis i prosessen hadde blitt stilt to spørsmål om dokumentasjon av kriteriet. Høyesterett viste også til feilens betydning for konkurransen. Det ble derfor konstatert at feilen utgjorde et tilstrekkelig kvalifisert brudd som ga grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Etter vår vurdering kunne Høyesterett med fordel ha vært klarere med hensyn til hvilke feil som kan regnes som tilstrekkelig kvalifiserte. Høyesterett kunne også vært klarere på forholdet mellom det tidligere Nucleus-kriteriet "vesentlig feil", og den nye ansvarsnormen "tilstrekkelig kvalifisert brudd". Foreløpig er det noe uklart om, og i hvilken grad, dommen endrer terskelen for å kunne kreve erstatning for positiv kontraktsinteresse. I utgangspunktet er det imidlertid grunn til å tro at dommen innebærer at terskelen for positiv kontraktsinteresse (fortjenestetap) senkes. At terskelen for den negativ kontraktsinteresse (deltakelseskostnad) heves, er klart.

 

FAST EIENDOM

Fylkesmennenes medvirkning og behandling av saker etter plan- og bygningsloven
Kommunal- og moderniseringsminister Monica Mæland har sendt ut brev til alle landets fylkesmenn vedrørende deres medvirkning og behandling av saker etter plan- og bygningsloven. I brevet minnes det særlig om at plansaker skal behandles så raskt og effektivt som mulig, slik at næringsutvikling ikke blir unødig forsinket. Det understrekes at hensynet til lokaldemokratiet skal vektlegges sterkere fremover, og at innsigelsesmyndighetene skal vise stor varsomhet med å overprøve kommunestyrets politiske skjønn i lokale forhold. Brevet indikerer at statsråden mener fylkesmennene på generell basis har gått for langt i bruk av sin kompetanse. Brevet kan leses her.

Lawyers

Ole Christian Hyggen
Martin Støren
Erlend W. Holstrøm

Published

30. October 2019